6. O procedimento do pregão: afinidades e particularidades em face das licitações do tipo menor preço.
A maior contribuição da Medida Provisória nº 2.026/00 reside na simplificação do procedimento licitatório a ser observado nas milhares de aquisições singelas da Administração. A modalidade do pregão, ao inverter as fases rituais, efetivamente concorrerá para a celeridade das contratações de compras e serviços triviais do cotidiano administrativo, a par de propiciar a obtenção de preços menores do que os praticados no mercado, o que, sob o regime da Lei nº 8.666/93, em tese deveria acontecer, com eventual confirmação em casos concretos.
6.1 – afinidades
Em comparação com o procedimento prescrito na Lei nº 8.666/93 para as licitações do tipo menor preço, seja na modalidade de concorrência, tomada de preços ou convite, o pregão mantém, na estrutura do procedimento, as seguintes mais visíveis afinidades.
6.1.1 – fases
Há uma fase preparatória, interna, e uma fase externa do pregão (arts. 3º e 4º da MP), tal como há medidas preparatórias da instauração da licitação e a publicidade desta, com requisitos estabelecidos nos arts. 7º (para obras e serviços), 14-15 (para compras) e 40 (edital) da Lei nº 8.666/93.
6.1.2 – processo
Também no pregão é indispensável a formação de um processo administrativo, em cujos autos serão praticados os atos do procedimento e entranhados documentos, pareceres, decisões, recursos e outras manifestações pertinentes ao certame. É o que se extrai do art. 3º da MP, cujos incisos fazem expressa alusão a “autos do procedimento” e a atos de justificativa, especificação e definição da autoridade competente, que devem ser neles exarados, em simetria com o disposto no art. 38 da Lei nº 8.666/93. Nem as pretendidas simplicidade e rapidez do pregão configurariam motivo capaz de afastar a ordem inserta na Constituição da República, quanto a serem
contratados serviços e compras “mediante processo de licitação” (art. 37, XXI).
6.1.3 – medidas preparatórias
As medidas preparatórias do pregão são, em síntese, as mesmas de qualquer outra modalidade de licitação, observando-se, também na linguagem, sintonia entre as disposições dos incisos do art. 3º da MP e as dos arts. 7º, 14 e 40 da Lei nº 8.666/93 (v.g., quando se referem à definição do objeto, que deve ser “precisa, suficiente e clara”).
Já que a MP optou por repetir a Lei nº 8.666/93 nesses aspectos, causa espécie que, dentre as medidas preparatórias do pregão, não haja sido explicitado o requisito, insulado nos arts. 7º e 14 da Lei Geral, da previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações que se executem no exercício.
A omissão é parcial, porque o art. 3º, III, da MP alude ao orçamento como item de presença obrigatória nos autos, o que deve ser interpretado como a previsão dos meios que responderão pela futura contratação, nos preparativos do pregão. A previsão é relevante para o controle da execução orçamentária e para a satisfação dos compromissos contratuais, constituindo garantia para a Administração e para os administrados, que dela não podem prescindir. Logo, haverá de submeter-se o pregão, em sua fase interna, a tal requisito do sistema da Lei nº 8.666/93.
6.1.4 – convocação
A fase externa do pregão, ou sua instauração, tem início com a publicação, no Diário Oficial e em jornais de grande circulação, de aviso do ato convocatório, que é o edital (MP, art. 4º, incisos I a III), tal como se dá nas modalidades de concorrência, tomada de preços, concurso e leilão. A peculiaridade do pregão está no uso facultativo de meios eletrônicos, o que não é estranho ao regime da Lei nº 8.666/93, cujo art. 21, III, in fine, autoriza a Administração a valer-se de “outros meios de divulgação para ampliar a área de competição”. Não é outra a finalidade da disponibilização do edital do pregão por meios eletrônicos.
6.1.5 – desclassificação de proposta
No julgamento da proposta comercial, o art. 4º, VIII, da MP quer que o julgador verifique, em primeiro lugar, ou seja, antes mesmo de confrontar preços, se a proposta atende aos requisitos estabelecidos no instrumento convocatório quanto às características do objeto e de seus modos de fornecimento ou execução. Disto resulta que a proposta que não os preencher deve ser desclassificada independentemente do preço que estiver a cotar (mesmo que seja o menor), o que corresponde à fórmula do art. 48, I, da Lei nº 8.666/93.
6.1.6 – menor preço
O critério de julgamento fundado no menor preço, a que se podem agregar, previstas no edital, exigências de desempenho e qualidade mínimos (art. 4º, XI, da MP), conforma-se à definição do tipo menor preço que se acha no art. 45, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93, reforçando o entendimento de que outro não pode ser o tipo de licitação na modalidade pregão.
6.1.7 – homologação e adjudicação
Excetuada a situação descrita no art. 4º, XX (que comete o ato de adjudicação do objeto ao próprio julgador das propostas), a MP incumbe autoridade externa ao procedimento da prática dos atos de sua homologação e de adjudicação do objeto ao proponente vencedor, no que acompanha a orientação do art. 43, VI, da Lei nº 8.666/93.
6.1.8 – taxas e emolumentos
O art. 5º, III, da MP reedita a regra do art. 32, § 5º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe a cobrança de taxas e emolumentos para participação na licitação, admitindo a cobrança do custo de reprodução gráfica do texto do edital. Vale dizer que também no pregão não se remunera a atividade licitatória da Administração, autorizando-se, apenas, a indenização de despesas que esta tenha com a reprodução do original do ato convocatório, para distribuição gratuita aos licitantes.
6.1.9 – publicidade
É pública – portanto acessível ao público – a sessão em que a Administração recebe as propostas (art. 4º, VI, da MP e arts. 3º, § 3º, e 4º, caput, da Lei nº 8.666/93). Até aí se identificam o procedimento do pregão e o das demais modalidades de licitação. Todavia, divergem os procedimentos quanto à presença de representante credenciado do licitante na sessão. É que, no regime das demais modalidades, é licitante aquele que fizer chegar seus envelopes de proposta e documentos no local, na data e no horário determinados no edital, independentemente de fazer-se representar por preposto credenciado. No pregão, porém, o licitante que não se fizer representar na sessão não poderá fazer os lances verbais previstos na MP, nem manifestar a intenção de recorrer, o que comprometerá a eficiência de sua participação na disputa, como se verá adiante.
6.2 – particularidades
Em confronto com o procedimento ordinário previsto na Lei nº 8.666/93, o do pregão apresenta as seguintes principais particularidades, que traçam procedimento efetivamente distinto daquele.
6.2.1- o julgador do pregão
É um servidor do órgão licitador, que a autoridade competente designará (art. 3º, IV), diversamente do que ocorre nas demais modalidades de licitação, onde a condução do procedimento e o julgamento são entregues a uma comissão, embora a solução do julgador individual não seja desconhecida da Lei nº 8.666/93, que a reserva, porém, para situação excepcional (art. 51, § 1º).
A MP silencia quanto à natureza da investidura do servidor na função de “pregoeiro”, não se sabendo se será a termo (com prazo certo), ou se a cada pregão deve corresponder uma designação, ou, ainda, se deve haver um grupo selecionado de servidores, dentre eles designando-se um a cada pregão. Razoável deduzir-se que a matéria estará entregue a provimentos regulamentares internos, que atendam às disponibilidades de pessoal de cada órgão ou entidade, augurando-se que a Administração providencie treinamento especializado para um grupo de servidores vocacionados para a função, que é bastante peculiar, assemelhando-se à do leiloeiro.
Nada obstante, o pregoeiro há de ser servidor do órgão, o que elide a alternativa de chamar-se leiloeiro público para conduzir o pregão, até porque seria ilegal o pagamento da remuneração devida a esse profissional, diante da expressa vedação do art. 5º, III, da MP.
6.2.2- as atribuições do pregoeiro
A MP chama de “pregoeiro” o servidor que será designado para conduzir a licitação, cometendo-lhe as funções que define no art. 3º, IV, e no art. 4º, XII e XIII. Há simétrica correspondência dessas funções às atribuições das comissões de licitação (art. 6º, XVI, e 51 da Lei nº 8.666/93), o que significa que não compete ao pregoeiro, como não compete às comissões, especificar objeto, elaborar editais, fiscalizar a execução de contrato, impor sanções a inadimplentes, opinar em casos de contratação direta (por dispensa ou inexigibilidade da licitação), entre tantas outras atividades que, equivocadamente, a prática administrativa remete às comissões de licitação, sem base legal.
Em comparação com as atribuições das comissões de licitação, as do pregoeiro são acrescidas de atos exigentes de pendor e formação adequados, tais como aqueles que ensejam a oferta de lances verbais (art. 4º, IX e X) e a adjudicação do objeto ao licitante vencedor pelo próprio pregoeiro (art. 4º, XX). Sublinhe-se a necessidade de método eficaz para aferirem-se tais pendor e formação, porque o pregoeiro atuará sozinho, sem o conforto de contar com colegas para a troca de conhecimentos, idéias e opiniões, como ocorre no seio dos órgãos colegiados, a exemplo das comissões de licitação.
Por isto mesmo ganha relevo a faculdade de diligenciar, que a Lei nº 8.666/93 defere à comissão e autoridade
superior, em qualquer fase do procedimento, com o fim de esclarecer ou complementar a instrução do processo. A faculdade deverá estar também ao dispor do pregoeiro, que a utilizará sempre que necessário.
6.2.3- o edital
O ato convocatório do pregão é o edital, o que significa que a MP optou, a despeito de tratar-se de objeto simples, por convocação universal, de ampla divulgação, ao contrário da carta, na modalidade convite. De certo que se justifica a opção pelo fato do objeto do pregão, simples embora, independer de valor, que pode, portanto, ser elevado.
Do edital devem constar os elementos indicados no art. 3º, I, da MP (definição do objeto, critérios de aceitabilidade de propostas, exigências de habilitação, sanções por inadimplemento, minuta de contrato). Não se percebe maior dessemelhança em cotejo com as disposições mais latas do art. 40 da Lei nº 8.666/93. O que se impõe averbar é que, nestas, discriminam-se pormenores que no pregão são irrelevantes, tais como, exemplificativamente, as dos incisos V e IX, ou excessivas, como as dos incisos VIII, X e XI, ou inaplicáveis, como a do inciso XIII.
O art. 5º, II, da MP torna expresso o que já se inferia do regime da Lei nº 8.666/93, quanto a ser ilegal condicionar-se a participação em licitação à aquisição do edital no órgão licitador. O único propósito do disposto no art. 40, § 1º, da Lei nº 8.666/93, no sentido do original do edital ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade, é o de conferir-se autenticidade à via do edital que permanece nos autos e da qual serão extraídas as cópias a serem fornecidas aos que as solicitarem diretamente ao órgão. Isto não significa que somente pode participar do torneio quem as assim obtiver. A corroborar o entendimento, o art. 4º, I, da MP enseja que a íntegra do edital se torne acessível por meios eletrônicos.
6.2.4- a inversão das fases
É o “ovo de Colombo” do pregão. O seu êxito, todavia, dependerá da habilidade e da firmeza com que o procedimento for conduzido pelo pregoeiro.
Na Lei nº 8.666/93, o procedimento julgador propriamente dito da licitação tem início com a abertura do envelope que contém os documentos exigidos no edital para comprovar a habilitação jurídica, a regularidade fiscal, a qualificação técnica e a qualificação econômico-financeira do concorrente (v. arts. 27-31 e 43, I). A Lei nº 9.854, de 27.10.99, acrescentou quinta categoria de exigência de habilitação preliminar, relativa ao trabalho de menores.
Lá, não se passa à abertura do envelope contendo a proposta de preço enquanto não se concluir a fase de habilitação, inclusive quanto ao julgamento de eventuais recursos administrativos. E somente são conhecidas as propostas de preço dos licitantes habilitados, devolvendo-se, fechados, aos inabilitados, os envelopes das respectivas propostas de preço (art. 43, II e III).
A MP nº 2.026/00 também demanda de cada licitante que apresente, na sessão inaugural do julgamento, dois envelopes, porém inverte a ordem da abertura destes. Em primeiro lugar, o pregoeiro deve abrir o envelope da proposta de preço. Neste, atente-se, não estará apenas a proposta de preço; a acompanhá-la deverá vir, no mesmo envelope, a declaração do licitante de que está em situação regular perante a Fazenda, a Seguridade Social e FGTS (art. 4º, VII, da MP).
A MP não enuncia diretamente que dita declaração deve acompanhar a proposta de preço. Assim se deduz do disposto no inciso XIII do mesmo art. 4º e das conseqüências previstas no art. 7º. Note-se que somente depois de encerrada a fase de confronto entre as propostas de preço é que se procede à abertura do segundo envelope, contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta; neste segundo envelope estarão as certidões de regularidade perante a Fazenda, a Seguridade Social e o FGTS, bem como as expedidas pelos ofícios distribuidores de falências e concordatas. Logo, no primeiro envelope, contenta-se a MP com uma declaração de que o concorrente encontra-se em situação fiscal regular. A comprovação documental dessa declaração, através de certidões, constitui o conteúdo do segundo envelope.
A falsidade da declaração, inserta no primeiro envelope, ou a falta das certidões comprobatórias, no segundo envelope, sujeita o licitante às mesmas conseqüências, a teor do art. 7º – impedimento para contratar, sem prejuízo de outras penalidades previstas na lei e no edital.
Infere-se que são distintos os momentos e as figuras a que se referem: a declaração unilateral de regularidade fiscal, entranhada no primeiro envelope, é condição para que se conheça da proposta de preço; a comprovação documental da idoneidade daquela declaração, mediante certidões encerradas no segundo envelope, é condição de aceitação da proposta de preço vencedora.
Segue-se que a falta da declaração no primeiro envelope impede o conhecimento da proposta, devendo o pregoeiro sumariamente eliminar do certame o licitante que a omitiu. O vício nos documentos do segundo envelope acarreta a desclassificação da proposta de preço até então tida como a melhor dentre as ofertadas, devendo o pregoeiro proceder segundo o disposto no inciso XV do art. 4º – abrir os segundos envelopes dos demais licitantes, um após outro, na ordem de classificação das propostas, estabelecida na primeira fase.
Inequívoco que este e outros procedimentos estabelecidos pela MP conformam o devido processo legal do pregão, ao qual se submetem a Administração e os licitantes, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.666/93, o que enseja o exercício dos controles interno e externo em caso de descumprimento. Em outras palavras, o edital de licitação, mediante pregão, que estabelecer procedimentos contrários aos da MP estará sujeito às impugnações definidas nos parágrafos do art. 41 da Lei nº 8.666/93, a par de ensejar representação ao Tribunal de Contas competente (CF/88, art. 74, § 2º, e Lei nº 8.666/93, art. 113, § 1º), bem assim o aforamento da medida judicial que se reputar adequada para por-lhe cobro. Do mesmo modo se procederá contra atos do pregoeiro que violem o devido processo legal, ademais sujeitos ao recurso administrativo previsto no art. 4º, XVIII, da MP, como se verá adiante.
6.2.5- a obtenção da proposta mais vantajosa
A primeira fase do pregão objetiva a identificação da proposta mais vantajosa para a Administração. Por isto é indispensável que a proposta de preço se faça acompanhar de declaração de que o proponente acha-se em situação fiscal regular. A ausência dessa declaração no envelope da proposta de preço significaria, em princípio, confissão do licitante de que gostaria de ganhar a competição, mas, devedor ao erário, talvez não estivesse apto a cumprir as obrigações daí decorrentes. O que não se admite e acarreta a eliminação sumária desse licitante.
O envelope número um deve conter apenas a proposta de preço e a declaração de regularidade fiscal. A MP nº 2.026/00 proíbe a exigência de garantia de proposta (art. 5º, I). Essa garantia equivaleria, no procedimento do pregão, à garantia de participação, que o art. 31, III, da Lei nº 8.666/93 inclui dentre os comprovantes de qualificação econômico-financeira, na fase de habilitação? Ou à garantia de execução do contrato, prevista no art. 56 da Lei Geral? A questão é relevante. Se se concluir que se trata da segunda garantia, a MP teria proibido que o edital protegesse a execução do contrato, o que ofende a razoabilidade.
Considerada a inversão das fases, a garantia de proposta vedada pela MP corresponde à garantia de participação, na fase de habilitação, das demais modalidades de licitação. A garantia do art. 56 concerne à execução do contrato, sendo exigível, se prevista no edital, apenas do adjudicatári
o. Faz todo o sentido em que, no pregão, não se restrinja a competição pela exigência de garantia de participação, dada a simplicidade do objeto. Mas nenhum sentido haveria em proibir-se a garantia de execução das obrigações, de molde a deixar a Administração vulnerável às áleas inerentes à atividade negocial, para a realização de prestação de maior vulto, ainda que de simples consecução. Assim, não violará o art. 5º, I, da MP o edital de pregão que exija do adjudicatário garantia de execução do contrato, nos termos do art. 56 da Lei Geral.
A maior inovação do pregão reside no procedimento por meio qual se efetiva a busca da proposta mais vantajosa. Esta não é mais, como nas demais modalidades de licitação, aquela lançada por escrito (com a isolada peculiaridade da licitação do tipo melhor técnica – art. 46, § 1º, incisos II e III, da Lei nº 8.666/93). O art. 4º, IX, da MP prevê que o autor da proposta de menor preço e os autores das propostas com preços que lhe sejam superiores em até 10% sejam admitidos a fazer lances verbais e sucessivos, até que prevaleça o preço contra o qual nenhum lance mais baixo se apresente. O procedimento será o mesmo se não houver pelo menos três ofertas nessas condições, nos termos do inciso X.
A existência, como item do procedimento, de lances verbais impõe importante alteração na postura dos licitantes. Nas modalidades até aqui conhecidas, era irrelevante a presença, nas sessões, de representante credenciado do licitante. Este participava do certame apenas pela remessa de seus envelopes, fechados, ao órgão julgador, na data, local e hora marcados no edital. No pregão, participação nesses termos tenderá a ser inútil para os licitantes e para a Administração. Se, chegado o momento dos lances verbais, o licitante não contar, na sessão, com preposto munido de poderes para manifestar-lhe a vontade idoneamente, ficará alijado dos lances e saberá, depois, que o preço cotado em sua proposta foi vencido pelos concorrentes presentes na sessão.
A ausência do licitante autor da proposta de menor preço somente será desinfluente sobre o resultado na hipótese de não haver outra proposta, porquanto, mesmo que não haja propostas com preço superior em até 10% ao daquele, os lances verbais ocorrerão entre os três ofertantes de menor preço, qualquer que seja o seu valor (inciso X). Não estando presente o proponente de menor preço, outros poderão fazer lances verbais que o desalojarão da primeira colocação.
O mesmo se diga a propósito da manifestação recursal, como se verificará adiante. Ausente o proponente, não poderá manifestar, motivadamente, sua intenção de recorrer. Não havendo tal manifestação, a decisão do pregoeiro, que ordenou as propostas de acordo com os preços cotados (após os lances verbais), precluirá e sobrevirá, imediatamente, a adjudicação do objeto ao autor da proposta de menor preço, encerrada a licitação.
A MP nº 2.026/00 não afirma que a presença do licitante na sessão é obrigatória. Mas evidencia que sua ausência inviabilizará a prática de atos imprescindíveis à disputa em torno do preço. É o que se extrai do inciso VI do art. 4º – deve o interessado, ou seu representante, identificar-se na sessão pública para o recebimento das propostas e comprovar, se for o caso, ser portador dos poderes necessários para formular propostas, que só podem ser os lances verbais, já que a proposta escrita estará no envelope.
Nessas circunstâncias, cometeria ilegalidade o edital que exigisse a presença de representante credenciado na sessão, sob pena de obstar-se a participação do pretenso licitante. Note-se que o mencionado inciso VI refere-se aos poderes para formulação de propostas “se for o caso”. Remotamente, pode não ocorrer o ensejo dos lances verbais, se, como visto, não houver propostas nas condições definidas nos incisos IX e X do art. 4º. Mas deve o edital traduzir, em linguagem acessível, que somente poderão lançar verbalmente e recorrer os licitantes que estiverem presentes na sessão através de representantes a quem hajam outorgado poderes específicos para fazê-lo.
Concluída a fase de ordenação das propostas, segundo os preços que resultarem dos lances verbais, o pregoeiro abrirá o envelope com os documentos de habilitação apenas do proponente classificado em primeiro lugar. Se a documentação deste atender às exigências editalícias, o pregoeiro o declarará vencedor. Se vício houver na documentação, que inabilite o autor da proposta de menor preço, o pregoeiro abrirá o envelope do proponente classificado em segundo lugar. Se repetir-se a inabilitação, o pregoeiro descerrará cada envelope por vez, sucessivamente, e obedecendo à ordem de classificação dos preços, até encontrar a proposta e a documentação que satisfaçam ao edital.
A MP não alude ao instrumento formal em que todos e tantos incidentes serão registrados. Curial que seja a ata, a lavrar-se, incontinenti, ao cabo da sessão, para que se fixem, desde logo, os lances e manifestações dos licitantes, e as decisões do pregoeiro, que a assinarão. No peculiar contexto do pregão, a ata abrigará o teor de verdadeiras propostas, lançadas verbalmente. A proposta é vinculante dos contraentes e do contrato (Lei nº 8.666/93, arts. 54, § 1º, e 55, XI). As propostas vinculantes, no caso do pregão, só podem ser aquelas que os licitantes lançaram verbalmente e foram inscritas na ata.
6.2.6- os documentos de habilitação
A MP nº 2.026/00 propicia drástica redução nos documentos de habilitação exigíveis, compulsoriamente, aos licitantes, em comparação com as exigências previstas ou admitidas na Lei nº 8.666/93. Nesta, os arts. 27 a 31 contemplam dezenas de exigências compulsórias (quanto à habilitação jurídica e à regularidade fiscal) ou facultativas (quanto à qualificação técnica e à qualificação econômico-financeira).
A MP quer apenas: (a) na primeira fase, uma declaração unilateral subscrita pelo próprio licitante (deve o pregoeiro verificar a legitimidade do subscritor para representar a pessoa jurídica); (b) na segunda fase, quatro certidões, sendo três atinentes à regularidade fiscal (Fazenda, INSS e FGTS) e uma à qualificação econômico-financeira (certidão negativa de falências e concordatas).
A MP não admite mais exigências para a comprovação da regularidade fiscal, mas não exclui a possibilidade do edital formular exigências de habilitação quanto a outros itens, desde que para atendimento na segunda fase, já que do primeiro envelope deve constar apenas a declaração de situação fiscal regular. É o que se extrai do inciso XIII do art. 4º, segundo o qual no segundo envelope devem estar os documentos necessários ao atendimento “das condições fixadas e da documentação exigida no edital, que incluirá certidões …” (grifo nosso). Logo, além dessas certidões, outros documentos podem ser exigidos no ato convocatório para comprovarem-se a habilitação jurídica, a qualificação técnica e a qualificação econômico-financeira do licitante.
Chega-se à mesma conclusão em face da parte final do inciso VII do art. 4º, que permite ao edital estatuir exigências de “habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira”.
A Administração, ao elaborar o edital do pregão, considerará, tal como deve fazer na elaboração do edital de qualquer outra modalidade de licitação, o espaço de discrição delimitado no art. 37, XXI, da Constituição Federal, no sentido de somente formular “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Esse espaço, nas demais modalidades de licitação, detém-se ante as lindes dos arts. 30 e 31 da Lei nº 8.666/93. No pregão, tal espaço, além de conter-se nesses limites da Lei Geral, deve ajustar-se ao fato de seu objeto ser bem ou serviç
o “comum”, cujo perfil básico não convive com exigências demasiadas, sob pena de desnaturar-se a simplicidade do objeto e de sua execução, e de comprometer-se a competitividade.
A lógica do pregão recomenda à Administração que à simplicidade do objeto corresponda simplicidade de exigências de habilitação. O reduzido elenco, definido na MP como o mínimo indispensável, deve ser a regra. Exigir mais, até os limites gizados nos arts. 30 e 31 da Lei nº 8.666/93, deve ser a exceção. Como tal, haverá de ser justificada nos autos do processo administrativo, inclusive para que não paire dúvida acerca do cabimento de realizar-se licitação na modalidade pregão.
6.2.7- o recurso
Intento igualmente simplificador norteia a disciplina que a MP traçou para o recurso administrativo cabível no pregão, seja com respeito ao momento e ao prazo de sua interposição, ou ao iter de seu processamento.
A começar pelo número possível de recursos em cada pregão. Haverá uma oportunidade recursal, diversamente do que ocorre nos procedimentos sujeitos à Lei nº 8.666/93, em que para cada fase prevê-se a possibilidade de recurso. Ao que preceitua o art. 4º, XVIII, da MP, enseja-se o recurso somente depois de declarar-se o vencedor, vale dizer, depois de encerradas as fases de classificação de propostas e de verificação dos documentos de habilitação dos proponentes, de acordo com a ordem de classificação.
Não haverá recurso ao final do exame do conteúdo do primeiro envelope. O licitante inconformado aguardará o resultado do exame do conteúdo do segundo envelope e a declaração que aponte o vencedor. Contra a decisão do pregoeiro, que declara o vencedor, é que caberá recurso.
Infere-se que esse recurso será a isolada oportunidade para argüírem-se todas as questões referentes ao procedimento, desde o exame do primeiro envelope. Em outras palavras, não há, previsto na MP nº 2.026/00, recurso administrativo capaz de suspender o curso do procedimento entre a primeira e a segunda fases.
Qualquer que seja a decisão do pregoeiro na primeira fase, não caberá recurso antes de encerrada a segunda fase, porque ao final desta é que todos os incidentes poderão ser alvo de recurso, não antes. Assim, poderá ser objeto de apelo administrativo, uma vez declarado o vencedor, o ato motivado do pregoeiro que, na primeira fase, decidiu sobre a aceitabilidade de proposta de preço (art. 4º, XII).
Haveria decisão do pregoeiro excluída de reexame recursal? Sim. A que elimina da competição o licitante que não traz, junto com a proposta de preço, no primeiro envelope, a declaração de regularidade fiscal. A ele deve ser devolvido o segundo envelope, posto que excluído foi do certame. A falta é insuscetível de emenda porque é conditio sine qua non para a participação no torneio.
Em homenagem à competitividade, que integra a essência de toda licitação, pondere-se que quando o licitante não juntou a declaração no primeiro envelope, mas afirma ao pregoeiro que, por lapso, a inseriu no segundo envelope, ou que a imaginava desnecessária porque, no segundo envelope, estão todas as certidões exigidas no edital, poderá o pregoeiro, comprovando o alegado, dar a falta por suprida, registrando o episódio no ato motivado a que alude o inciso XII.
Perceba-se que tal solução não transgride o princípio do sigilo da proposta (Lei nº 8.666/93, art. 3º, § 3º) pela singela razão de que, no pregão, o primeiro envelope é a sede própria da proposta e deve ser aberto em primeiro lugar, desde logo conhecendo-se o seu teor.
O recurso previsto no inciso XVIII do art. 4º é hierárquico e porta eficácia suspensiva. Não o diz expressamente a MP, mas tal infere-se do contexto dos incisos XIX a XXI. Com efeito, se o acolhimento do recurso importa a invalidação dos atos insuscetíveis de aproveitamento, permanecendo íntegros os demais, fica claro que se trata de controle sobre os atos do pregoeiro no plano de sua validade, que não é exercitável por ele mesmo. A autotutela dos atos administrativos pressupõe a hierarquia, com o fim de viabilizar o desfazimento, pela autoridade superior, dos atos praticados pelo agente subordinado, com vício de legalidade.
Indica a eficácia suspensiva do recurso o fato de a decisão do pregoeiro tornar-se definitiva, na instância administrativa, apenas na hipótese de não haver manifestação, motivada, da intenção de recorrer, que o licitante deve enunciar imediatamente após a decisão que anuncia o vencedor da competição. Silentes os licitantes, ter-se-á a decisão por preclusa e o pregoeiro, ele próprio, adjudicará o objeto ao proponente vencedor.
A iminência da preclusão impõe ao pregoeiro que conduza o procedimento de modo objetivo e transparente, a ponto de fixar tal momento com absoluta nitidez perante os licitantes e nos autos no processo. Ultrapassado o momento sem manifestação dos licitantes, segue-se a adjudicação que encerra a licitação perante a Administração.
A manifestação que assegura ao licitante o prazo para a apresentação de suas razões recursais, em três dias úteis (inferior aos cinco dias úteis da Lei nº 8.666/93, art. 109), há de ser motivada. Motivo, na definição do direito público (cfr. Lei nº 4.717/65, art. 2º, p. único, alínea “d”), é o conjunto das razões de fato e de direito que justificam o agir. Intenção motivada de recorrer é aquela que identifica, objetivamente, os fatos e o direito que o licitante pretende que sejam revistos pela autoridade superior àquela que proferiu a decisão.
A intenção motivada não inclui os fundamentos da irresignação do licitante, que virão no texto do recurso. Para atender à exigência, bastará que o licitante aponte contra o que pretende recorrer. Vale dizer que declaração genérica, caprichosa, do tipo “não aceito a decisão e quero dela recorrer”, não será suficiente e deverá ser recusada pelo pregoeiro, autorizado, então, a prosseguir na forma do inciso XX.
A MP dá por intimados os demais licitantes, para contraditarem o recurso, no mesmo momento em que o irresignado manifesta a intenção de recorrer. Ou seja, não será necessária a publicação de despacho de recebimento do recurso, abrindo-se prazo para sua impugnação. Desde que um licitante manifeste a intenção de recorrer, os demais concorrentes ficam automaticamente intimados para oferecerem contra-razões em três dias úteis, que se contam a partir do término do prazo assinado ao que pretende recorrer. Por isto que o inciso XVIII lhes assegura imediata vista dos autos, logo que neles se juntem as razões do recurso.
Vê-se que os prazos correm na repartição, desnecessária qualquer publicação. Reforça-se o entendimento, retro exposto, de que, no pregão, é imperioso que cada licitante se faça presente nas sessões do procedimento através de representante credenciado, com poderes bastante também para recorrer e contraditar recursos, posto que todos os atos serão céleres, em prazos exígüos, cuja fluência independe de publicação.
6.2.8- as penalidades
O edital do pregão deve explicitar as penalidades a que estarão sujeitos os licitantes e contratados. É o que ordena o art. 4º, III, com remissão ao art. 3º, I, da MP. É também a regra do art. 40, III, da Lei Geral.
O art. 7º, ao fixar sanções específicas para o licitante que fizer declaração falsa ou deixar de apresentar os documentos de habilitação, também atrai a incidência das multas e “demais cominações legais”. Estas só podem ser aquelas previstas na Lei nº 8.666/93, arts. 86-88, cuja imposição é prerrogativa da Administração, inerente aos contratos que celebra sob regime jurídico especial, o que, por óbvio, inclui as contratações decorrentes de pregão (art. 58, IV).
No jargão do direito público, prerrogativa é sinômino de dever-poder de agir. Quando a lei defere pr
errogativa está, em verdade, a impor dever cujo exercício é obrigatório, não facultativo, inserindo-se no ofício da autoridade para a consecução de finalidades de interesse público. Assim há de compreender-se a prerrogativa de aplicar sanções, que só podem ser aquelas que a lei criou, defeso à Administração instituir outras, por ato seu ou em cláusula contratual.
No caso do pregão, a MP nº 2.026/00 define duas situações atraentes de juízo de reprovação específico: fazer falsa declaração de regularidade fiscal e deixar de apresentar documentos de habilitação. As sanções administrativas: impedimento para contratar e descredenciamento no sistema de cadastro por até cinco anos, sem prejuízo de outras penalidades previstas na legislação licitatória.
Trata-se de condutas típicas e objetivas, que por si só acarretam a penalização, independentemente de culpa ou dolo do licitante. A norma presume, com acerto, que a falsidade da declaração ou a falta da documentação lesa o procedimento licitatório, merecendo reprimenda severa. Com acerto, porque, no pregão, tudo deve ser feito para que a pesquisa da proposta mais vantajosa e a conseqüente contratação do proponente ganhem agilidade e objetividade, nada, em princípio, justificando, dada a simplicidade do objeto, que o licitante falseie a declaração ou desatenda às exigências de habilitação.
Por outro lado, no que o art. 7º admite cumular-se a sanção específica com outras cominações da legislação licitatória, abre campo para sindicar-se o elemento subjetivo, isto é, comprovado que a falta decorreu de culpa ou dolo do licitante, poder-se-á agravar a reprimenda com as sanções que forem compatíveis com o quadro factual comprovado e a extensão da penalidade específica. Com esta será sempre cumulável multa, mas o mesmo não se dirá, por exemplo, da suspensão do direito de licitar e de contratar por até dois anos (Lei Geral, art. 87, III), de vez que o impedimento para contratar, nos termos da MP, pode chegar a cinco anos.
Comprovado o dolo, estaria a Administração no dever de remeter peças ao Ministério Público competente, para que este examine a eventual presença de elementos configuradores das condutas típicas definidas nos arts. 89 a 99 da Lei nº 8.666/93.
Obtempere-se que, por força de cânone constitucional (CF/88, art. 5º, LV), igualmente expresso na Lei nº 8.666/93 (art. 87, caput), há de garantir-se ao acusado o direito à ampla defesa e ao contraditório. Mesmo diante de faltas objetivas, é imperioso assegurar-se o direito, inclusive porque o acusado deve ter a oportunidade de demonstrar, em processo regular, a existência de fato (força maior, caso fortuito, fato de terceiro ou álea administrativa) que o escuse.
A MP, tal como a Lei nº 8.666/93, omite-se de traçar normas para o procedimento apuratório de que resulte a prova da escusa ou a confirmação da falta que legitima a sanção. Caberá a cada órgão ou entidade expedi-las, fazendo uso da ampla função regulamentar prevista no art. 115 da Lei Geral. Com o fim de evitar que a apuração embarace o curso do processo da licitação e contratação, sugere-se que todo procedimento apuratório ocorra em autos apartados.
6.2.9- convocação para contratar e prazo de eficácia da proposta
A MP reedita parcialmente, em seu art. 6º, a regra do art. 64, § 3º, da Lei nº 8.666/93. Fixa em 60 dias prazo que chama de “validade das propostas”. A reprodução não é integral porque a MP ressalva que este será o prazo “se outro não estiver fixado no edital”, o que não consta da redação adotada pela Lei Geral. Por conseguinte, a MP admite prazo menor ou maior do que 60 dias, a critério do edital.
A experiência na aplicação desse prazo, com base na Lei nº 8.666/93, suscita revisão de seu sentido. Será mesmo prazo de “validade”? Estou a convencer-me de que não. Trata-se, em verdade, de prazo de eficácia da proposta. Válida, a proposta do adjudicatário continua sendo. Se, pelo mero decurso do prazo, a proposta perdesse a validade (integridade dos elementos estruturais de todo ato jurídico), então não poderia a Administração contratar, mesmo que o adjudicatário aceitasse fazê-lo depois de vencido o prazo, posto que haveria vício impeditivo do acordo de vontades. E se vício houvesse na proposta, deveria ser flagrado na fase de julgamento de propostas, impondo-se-lhe a desclassificação, e, não, a adjudicação.
O prazo é de eficácia. A proposta é eficaz pelo prazo previsto no edital. O que o art. 64, § 3º, chama de validade nada mais é do que o prazo que a lei assina à Administração para que convoque o adjudicatário a formalizar o contrato. Nada impede que se formalize o contrato ultrapassado esse prazo, que, então, não seria objeto de “revalidação”, mas de extensão.
Prazo de validade e prazo de eficácia não se confundem, como não se confundem os planos da validade e da eficácia em que se move a estrutura morfológica do ato jurídico. No caso da legislação licitatória, tem-se prazo de eficácia de proposta e prazo de convocação para a formalização do contrato. Ambos apenas temporais, sem influência sobre a validade.
O que ocorre se o adjudicatário, convocado, não celebra o contrato? A solução prevista na MP nº 2.026/00 não é a mesma adotada pela Lei nº 8.666/93. Esta autoriza a convocação dos demais classificados, na ordem em que o foram, ou a revogação da licitação, e manda apurar as razões da recusa a contratar, posto que, se injustificadas, sujeitam o adjudicatário a penalidades administrativas; a contratação somente será possível se nas mesmas condições da proposta vencedora (arts. 64, § 2º, e 81). A MP limita-se a autorizar o chamamento, para contratar, dos demais proponentes, na ordem de sua classificação (art. 4º, XXIII).
Importante a modificação. Significa que, no pregão, não se cogitará de revogar a licitação, nem de apurar as razões da recusa a contratar. Assim é porque não se condiciona a contratação de outro licitante à observância da proposta vencedora. É coerente com as características da modalidade, especialmente quanto ao método de obtenção da proposta mais vantajosa.
O fato do menor preço resultar de lances verbais, que inovam as propostas até esgotar as possibilidades de oferta de cada proponente, torna despiciendo o zelo embutido na solução da Lei Geral. Esta, ao condicionar a contratação aos termos da proposta vencedora, quis prevenir o possível conluio, externo à licitação, entre licitantes, de modo a que um deles ofertasse proposta que previamente sabia que não honraria, para, então, ceder o contrato a outro. No pregão, o debate público em torno do menor preço afasta tal possibilidade, deixando a Administração à vontade para contratar outro licitante, se o primeiro classificado desistir de contratar, e nas condições da proposta que o novo convocado cotou verbalmente.
Por conseguinte, a regra do art. 4º, XXIII, da MP obriga, nas licitações mediante pregão, nova leitura da regra do art. 43, § 6º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe a desistência de proposta após a fase de habilitação. A desistência que se deve ter por proibida, no pregão, é a da proposta final, que exsurgiu dos lances verbais e foi afinal fixada em ata. É essencial que os preços a serem considerados como vinculantes das propostas sejam aqueles que resultaram dos lances verbais registrados na ata do pregão, desprezando-se os valores das propostas escritas, originalmente formuladas pelos licitantes.