Em um pregão Eletrônico meu lance foi R$69.870,00, e o ganhador foi no valor de R$66.376,50, mas considerando que minha Empresa e EPP, pergunto se não deveria ser a Empresa vencedora?
Nos termos dos artigos 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/06 (Lei Geral da Micro e Pequena Empresa), a empresa que optar pelo regime jurídico desta Lei terá o benefício do desempate como critério de preferência na contratação realizada pela Administração Pública.
Para tanto, encerrada a etapa de lances do pregão e antes mesmo de iniciar a negociação (pelo pregoeiro), a microempresa ou empresa de pequeno porte que tiver seu preço até 5% superior ao melhor lance terá o benefício do desempate, sendo concedido a ela a oportunidade de ofertar um último lance, obviamente inferior ao melhor preço registrado até então.
Exemplificando, temos a classificação de três empresas (repita-se: após o término da fase de lances):
A = R$ 100.000,00
B = R$ 103.000,00 (EPP – empresa de pequeno porte)
C = R$ 105.000,00 (ME – microempresa)
A empresa “B” terá direito a oferecer um último lance desde que o mesmo seja inferior ao menor preço registrado (da empresa “A”). Caso a empresa “B” não tenha condições de propor novo valor, o benefício será oferecido à empresa “C”. Se nenhuma das duas empresas (B e C, ambas com o benefício da LC 123) aceitar reduzir seu valor, aí sim a “A” será vitoriosa nesta fase do certame.
Na situação relatada, sua empresa ofertou o lance de R$ 69.870,00, tendo como lance vencedor o valor de R$ 66.376,50.
Antes de aplicar o benefício da Lei Complementar nº 123/06 é necessário saber se sua empresa é, de fato, legítima optante pelo regime estabelecido na Lei. Sua empresa deverá ter informado à Junta Comercial esta opção, o que fará constar na razão social a sigla ME ou EPP. Além disso, o faturamento bruto do exercício anterior não poderá ser superior a R$ 3,6 milhões. Nada obstante, deverão ser verificados também as vedações constantes do art. 3º, § 4º, da Lei. É bom lembrar que a utilização irregular do benefício (por exemplo: a empresa pleiteia o tratamento favorecido, mas não é, ou não está em situação jurídica que permita a utilização do benefício) configura o crime de fraude a licitação.
Feita a verificação e constatada a situação regular da sua empresa para o exercício do direito de preferência, passamos à análise do preço.
Se a empresa detentora do melhor preço (R$ 66.376,50) não for optante pelo regime das MPEs (microempresas e empresas de pequeno porte), é possível que uma outra classificada (MPE) tenha a oportunidade de ofertar um lance inferior ao último já registrado. Aplicada a regra de desempate, somente poderá ofertar o último lance a MPE que esteja com preço até 5% superior àquele, no caso R$ 69.695,32.
Conforme informado, o lance ofertado por sua empresa – R$ 69.870,00 – encontra-se acima de 5%, portanto, superior ao valor estabelecido pela Lei para a utilização do benefício.
Conclusão: no caso relatado, sua empresa ofertou lance que não permite a utilização do critério de desempate fixado nos arts. 44 e 45 da LC 123/06.
(Colaborou Dr Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos e consultor da RHS Licitações)