Por: Benedicto de Tolosa Filho

A demanda por serviços públicos e utilidades tem se multiplicado geometricamente nas duas últimas décadas. Os cidadãos, empobrecidos, pela falta de oferta de emprego e pela redução da média salarial, incluindo-se nesse rol um enorme contingente da classe média, procuram cada vez mais por serviços oferecidos pelo Poder Público.

Este, por sua vez, premido pela falta de recursos, gerado pela queda na arrecadação de impostos, que por seu turno espelha a falta de emprego e o empobrecimento da população e pela austeridade da Lei de Responsabilidade Fiscal, que funciona como contrapeso ao endividamento, tende a procurar na iniciativa privada (também premida pela enorme carga tributária), uma parceria para aumentar a oferta de serviços públicos e de utilidades, até então afetos exclusiva ou predominantemente ao Poder Público, com o objetivo de atender aos reclamos da população, sem que seja obrigado a arcar integralmente com os altos custos dos investimentos.

Nessa linha de desonerar o Poder Público da obrigação de investir para manter e tentar ampliar a oferta de serviços públicos, seguindo a linha neo-liberal de filosofia, surgiu a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, alterada logo em seguida pela Lei nº 9.074/95, cujo objetivo era regulamentar o art. 175 da Constituição Federal e disciplinar as concessões e as permissões de serviços públicos, ou seja, estabelecer regras para que esses serviços fossem transferidos à administração da iniciativa privada, com o propósito de mantê-los, amplia-los e adequá-los a padrões de excelência, sem embargo da titularidade e do poder/dever de fiscalização.

O tema foi tratado em obra de nossa autoria denominada “Lei das Concessões e Permissões de Serviços Públicos – Comentada e Anotada”, através da Aide Editora.

No regime da Lei nº 8.987/95, que trata das concessões e permissões de serviços públicos, o risco do empreendimento é de responsabilidade exclusiva do concessionário ou do permissionário, sendo vedado ao poder concedente, a transferência de recursos ou a garantia de rentabilidade. Por outro lado, o leque de serviços públicos a serem transferidos é restrito.

Ao passo que na proposta inserta no Projeto de Lei nº 2.543/03, em tramitação pela Câmara dos Deputados, bem como na Lei nº 14.869, de 16.l2.2003, esta do Estado de Minas Gerais, a administração pública poderá oferecer, desde que previsto no edital, ao parceiro privado contraprestação adicional à tarifa cobrada do usuário, ou, em casos justificados, arcar integralmente com sua remuneração a título de contraprestação, a qual poderá ser na forma de pagamento em dinheiro, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da administração pública, outorga de direitos sobre bens públicos, ou ainda, através de outros meios admitidos em lei.

Como diferencial em relação ao regime da concessão e da permissão de serviços públicos, o projeto de lei prevê, ainda, a possibilidade de a administração pública, conceder garantias para cumprimento de obrigações assumidas pelo parceiro privado em decorrência de contratos de parceria público-privada, além de permitir que os empenhos possam ser liquidados em favor da instituição financeira que financiou o projeto. Como forma de atrair parceiros privados o projeto de lei permite, ainda, a vinculação de receitas e a instituição ou utilização de fundos especiais.

A parceria público-privada pode ter como objeto:

Ø a delegação, total ou parcial, da prestação ou exploração de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública;

Ø o desempenho de atividade de competência da administração pública, precedido ou não da exploração de obra pública;

Ø execução de obra para a administração pública;

Ø a execução de obra para sua alienação, locação ou arrendamento à administração pública.

As possibilidades acima delineadas permitem uma gama elástica de parcerias público-privadas, como a assunção pela iniciativa privada de serviços e de empreendimentos públicos, não somente nas áreas tradicionais – estradas, saneamento básico, etc – mas, e sobretudo, em setores de grande demanda, como por exemplo na segurança pública, administração penitenciária (exceto as funções típicas de Estado), habitação, etc.

Ao prever como critérios de julgamento das propostas, o menor valor da tarifa, a melhor técnica e a menor contraprestação da administração pública, ou ainda, uma combinação desses critérios, nada impede por exemplo, que como contraprestação pela construção de uma estrada, a remuneração seja gerada pela exploração do postos de combustíveis, hotéis, lanchonetes, restaurantes, etc.

Outro diferencial importante com relação à Lei de Concessão e Permissão de Serviços Públicos, decorre da circunstância de que o projeto de lei prevê que as propostas escritas de preços podem ser alteradas mediante novas e sucessivas propostas, a exemplo do que ocorre com a licitação na modalidade de pregão.

Benedicto de Tolosa Filho é advogado especialista em direito público, consultor, professor e autor de diversas obras jurídicas