Consulta:

Um termo de referência pede “equipamento com temperatura 450°c e mesa com 160°. Ocorre que dentre os participantes somente um equipamento atende essa especificação, ou seja, nenhum outro atenderia. Como proceder neste caso?

 

Resposta:

O edital é a lei interna da licitação. Esta frase do saudoso administrativista Hely Lopes Meirelles se harmoniza com o princípio da vinculação ao edital, pelo qual a Administração e as empresas licitantes se subordinam aos termos do instrumento convocatório e às disposições da minuta contratual que o acompanha obrigatoriamente.

Porém, quando o edital contém claros elementos de dirigismo discriminatório, de modo que somente um determinado e previamente conhecido fornecedor pode supri-los, então este edital deve ser IMPUGNADO PREVIAMENTE, ou seja, antes da abertura das propostas.  A impugnação ao edital, efetuada posteriormente, no curso ou após a licitação é passível de não vir a ser conhecida porque é intempestiva (fora do prazo).

Mas, ainda que esta impugnação não tenha ocorrido no prazo certo, isso não convalida o dirigismo discriminatório e a violação da competição e da isonomia (igualdade) entre os licitantes. Afinal, cabe representação ao Tribunal de Contas e/ou ao Ministério Público, ou até mesmo mandado de segurança.

Conforme a Constituição Federal (Art. 37, XXI) no edital de licitação somente são permitidas as exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Nesse sentido, são vedadas quaisquer exigências, não previstas em Lei, que inibam a participação na licitação.  Também é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, criem restrições ou frustrem o seu caráter competitivo, ou estabeleçam qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (Lei 8.666/93, Art. 3°, § 1°, I).

Portanto, a redação apropriada do edital de licitação determina o êxito do processo e a satisfatória execução do contrato, conforme o interesse público.  Quando as exigências do edital excedem as necessárias, então a Administração fica sujeita aos riscos de impugnação ao edital, representação ao Tribunal de Contas do Estado, suspensão do certame por mandado de segurança ou ação popular, além da perda de competitividade no certame porque as exigências excessivas afastam os potenciais interessados.

 

(Colaborou Professor Dr. Roberto Baungartner – advogado, Mestre e Doutor especializado em Licitações Públicas e consultor jurídico da RHS LICITAÇÕES).