Por: Rosa Costa
É oportuno na atual pretensão de revisão e atualização da Lei Federal 8.666/93, tendo em vista seu conteúdo normativo adequado, transparente, objetivo e amplo conhecimento perante às Administrações Públicas e Privadas, facultar ao administrador público a escolha das modalidades e tipos de julgamento da licitação, de acordo com o que se pretende adquirir, principalmente em se tratando de bens e serviços envolvendo tecnologia e/ou especificidades técnicas próprias, principalmente quando a contratação de bem e serviço comum, em que se dissemina o uso da modalidade Pregão – do tipo Menor Preço, fica afastada.
Isto porque há diferença entre contratar um serviço comum (ex. pintura), de uma obra de construção civil (recuperação da estrutura de um edifício), da contratação de uma rede de telecomunicações (voz, dados e imagem), de uma empresa pública ou privada, principalmente quando compreender bens e serviços envolvendo tecnologia, como é o caso do Governo que muitas vezes necessita de bens e serviços com tecnologias diversas e avançadas para atender e interligar suas inúmeras redes e atividades.
São válidos os seguintes exemplos: Redes de Telecomunicações: E-Gov – Governo Eletrônico; [email protected]; Polícia Federal; Tribunais de Justiça; Receita Federal, Instituto de Meteorologia; dentre outros exemplos de redes de telecomunicações, que exigem qualidade, segurança dos dados, recursos tecnológicos e/ou especialidades técnicas e específicas para um determinado objeto/atividade.
A homogeneização pretendida na classificação uniforme de bens e serviços pode criar, ao contrário do que se imaginava, disparidades clássicas em definições envolvendo tecnologias diversas, isto porque descrever serviços com tecnologia (ex. telecomunicações) importa em detalhar projetos e execução de uma variedade de serviços (ex. engenharia; tecnologia da informação; especialidades técnicas diversas conforme as atividades/projeto pretendido), podendo agregar valores e resultados positivos e além dos pretendidos, ou melhor dizendo, especificados em uma licitação, se houver a devida avaliação técnica e comercial dos bens e serviços ofertados, mediante comparação de propostas equivalentes.
Ainda que resulte a contratação em simples bem e/ou serviço denominado “produto de prateleira”, será cada vez mais necessário proceder com cuidados na escolha das modalidades e tipos de julgamento da licitação, para não se restringir ofertas alternativas e compatíveis para o Governo, muitas vezes até melhores quando se tratar em bens e serviços envolvendo tecnologia.
Embora exija-se em edital de pregão produtos certificados e homologados, é possível haver produtos em processo de certificação e homologação, cuja tecnologia mereça ser avaliada e arriscada quando de sua aquisição, em prol do avanço tecnológico no processo de aquisição e contratação em andamento.
Tal preocupação se deve ao fato de procedimentos céleres, como é o caso específico do pregão, induzir e “conduzir” a julgamentos de pouca objetividade em se tratando de técnica, vinculando somente produtos existentes, cuja tecnologia possa ser em futuro próximo obsoleta ou simplesmente limitada, o que impedirá ampliar serviços e atividades necessárias à própria atualização da Administração.
Exemplificando no campo da Engenharia, especificamente os serviços de telecomunicações, regulado pela ANATEL, há inúmeras condições técnicas, sistêmicas, gerenciais e operacionais a serem comparadas em soluções de telecomunicações entre os diversos Prestadores.
Certamente o idealizado pela Lei do Pregão era sua aplicação apenas para aquisições de bens e serviços comuns. Dentro deste aspecto, questiona-se sobre a devida avaliação do uso da modalidade pregão quando os bens e serviços envolverem maiores especificidades técnicas, sistêmicas, operacionais e tecnológicas para a Administração Pública.
Não basta a simples separação de bens e serviços por categoria comum ou complexa na legislação para definir e simplificar o processo de aquisição, havendo outros pressupostos a serem avaliados num processo de aquisição, como facultar a escolha da modalidade e tipo de julgamento (critério de julgamento) da licitação, de acordo com as denominações previstas na Lei 8.666/93 e 10.520/02.
Feitas essas considerações, não parece conveniente e prático aos Setores Público e Privado subsistirem leis distintas para regulamentar as licitações e contratações da Administração Pública. Sendo bastante saudável proceder a simples atualização da Lei de Licitações – Lei 8.666/93, sob aspectos de incorporação da modalidade pregão para bens e serviços comuns, nos termos da Lei 10.520 que deverá ser revogada; inversão da fase de habilitação; revisão do rol de documentos de habilitação diante do avanço dos cadastros eletrônicos (ex. SICAF, CADIN, etc.), principalmente em relação a Regularidade Fiscal Federal, Estadual e Municipal, vedando exigências de regularidade de certidões negativas específicas por Estados e Municípios principalmente quando se tratar de Licitantes com sede diversa da localidade da licitação; divulgação dos editais e atos da licitação mediante a tecnologia da informação (meio eletrônico), com a alteração dos prazos mínimos adequados e céleres para realização das modalidades e tipos (critérios de julgamentos) das licitações, dentre outras alterações e ajustes decorrentes do avanço da doutrina e jurisprudência majoritária.
Assim, manteríamos duas vertentes regulando o procedimento licitatório: uma para a compra de bens e serviços comuns e outra para bens e serviços envolvendo tecnologia e/ou engenharia.
Dessa forma, a legislação de licitações atenderia, de forma ampla, cada pretensão de contratação de bens e serviços da Administração Pública, contemplando modalidades de compra pelos sistemas eletrônicos, internet etc. conforme objetivo e modelo desenvolvido pelo próprio Poder Público Federal, implementando legislação satisfatória e desburocratizando as compras de bens e serviços, de forma objetiva, simplificada e célere por meio da tecnologia da informação, atendidas às necessidades e peculiaridades das aquisições de bens e serviços.
Mantendo-se a separação conceitual entre Compra, como sendo a aquisição remunerada de bens, para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. Serviço que diz respeito a toda atividade destinada a atender ou obter determinada finalidade ou utilidade de interesse para a Administração. Estando os demais aspectos conceituais segundo as definições, padrões, modalidades e tipos (critérios de julgamento) das licitações de aquisições de bens e serviços, conforme definições das Leis 8.666/93 e 10.520/02.
No campo das Telecomunicações é de conhecimento geral que a área regulada pelo próprio Poder Concedente (ANATEL) e que movimenta todos as esferas do poder público para a realização de licitações. Esse crescente processo teve início com o fim do monopólio, em 1998. Assim, não existindo mais um fornecedor único, a licitação passou a ser obrigatória na quase totalidade dos casos de contratação de serviços de telecomunicações.
A partir daí, observou-se disparidades quanto à interpretação do serviço de telecomunicação como sendo serviço comum ou serviço de engenharia. Dependendo da interpretação aplicada, os limites de contratação para as diversas modalidades de licitação diferenciaram-se. Em suma, a lei 8.666/93 estabelece limites com base em duas categorias: obras e serviços de engenharias e compras e serviços comuns.
Com o advento do Pregão, através da Medida Provisória n. 2.182 incluiu-se “Telecomunicações” como serviço comum. A Lei Federal 10.520 é clara, precisa e incisiva. Somente os contratos de aquisição de bens e serviços comuns poderão adotar a licitação por meio de pregão. O Decreto Federal no. 3555/2000 delineia, no Anexo II, quais são esses bens e serviços, onde se inserem os serviços de telecomunicações para voz, dados e imagem, de forma bastante genérica.
Prova disso é que órgãos públicos tentam contratar redes pequenas ou complexas através do pregão, embora o pregão admita somente o tipo “menor preço”, não havendo julgamento quanto à técnica.
Do ponto de vista conceitual, Telecomunicações se enquadra como serviço de engenharia. De acordo com os dicionários técnicos, telecomunicação é a comunicação realizada por processo eletromagnético; é qualquer transmissão, emissão ou recepção de símbolos, sinais, texto, imagens e sons ou inteligência de qualquer natureza através de fio, de rádio, de meios ópticos ou de qualquer outro sistema eletromagnético.
Em postulação administrativa e judicial sobre a inadequação da modalidade Pregão em projetos de telecomunicações complexos, tendo em vista a Lei 10.520/02, de 17.07.2002, prever este tipo de procedimento licitatório para aquisição de bens e serviços comuns, o Ministério Público Federal, através de sua Procuradoria da República no Distrito Federal manifestou-se favoravelmente ao entendimento da inadequação da modalidade pregão em redes complexas de telecomunicações, em seu Parecer no. 014/2003-MPF/PRDFAF (NP), incluso nos Autos do Mandado de Segurança no. 2002.34.00.031099-0, impetrado na 5ª Vara Federal da Justiça Federal do Distrito Federal, sendo Impetrante: EMBRATEL – Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A e IMPETRADO: Pregoeiro da Comissão Permanente de Licitação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPGO, Órgão fomentador da Lei do Pregão.
A inadequação da modalidade Pregão se deve ao fato da Lei nº. 10.520/2002 instituir a modalidade de licitação denominada pregão para aquisição de bens e serviços comuns. Todavia, a escolha da modalidade de licitação não pode ser aleatória e desmotivada, devendo-se levar em conta a natureza e complexidade do serviço a ser licitado.
A questão conceitual sobre bens e serviços comuns é abordada com precisão pela obra atualizada do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles1, consoante trecho abaixo transcrito:
“Diferentemente das outras espécies de licitações, em que a modalidade é estabelecida em função do valor do objeto licitado, o pregão destina-se à aquisição de bens e serviços comuns. Nos termos do citado diploma, consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado. O conceito legal é insuficiente, visto que, a rigor, todos os bens licitados devem ser objetivamente definidos, em descrição sucinta e clara (Lei 8.666/93, art. 40, I). O que caracteriza os bens e serviços comuns é sua padronização, ou seja, a possibilidade de substituição de uns por outros com o mesmo padrão de qualidade e eficiência. Isto afasta desde logo os serviços de Engenharia, bem como todos aqueles que devam ser objeto de licitação nas modalidades de melhor técnica ou de técnica e preço. No pregão o fator técnico não é levado em consideração, mas apenas o fator preço.” (grifo nosso)
Não obstante a possibilidade de realização de pregão em nosso ordenamento jurídico para certos tipos de serviços de telecomunicações, a matéria é controvertida, haja vista à complexidade de soluções técnicas adotadas em simples editais de pregão, como por exemplo envolvendo aquisição de redes complexas de telecomunicações para o Governo.
É necessário atentar para a demanda, complexidade da rede de comunicação de dados, voz ou imagem em diversas localidades que se pretenda atender através do pregão, principalmente em questões de tecnologias. O altíssimo número de circuitos/acessos, em âmbito nacional, que compõem uma rede de telecomunicações, com previsão de atender a diversos endereços (ou Órgãos vinculados à) da Administração Pública e os diversos equipamentos e serviços envolvendo tecnologia da informação ou demais especialidades técnicas são prova cabal da complexidade dos serviços de telecomunicações, aferível pela simples análise do edital quanto às especificações técnicas relativa ao objeto a ser licitado.
Não obstante seja uma inovação, a modalidade pregão deve ser vista com cautela. Se assim não for, toda a qualquer concorrência poderá se tornar um pregão, o que, evidentemente, vai de encontro com a intenção do legislador que pré-delimitou os casos onde o pregão é admitido: para compra de bens e serviços COMUNS.
MARÇAL JUSTEN FILHO é claro ao caracterizar o tipo de bem ou serviço possível de ser licitado na modalidade “pregão”:
“O pregão é um procedimento aberto à participação de qualquer interessado, em que não se impõem requisitos mais aprofundados acerca da habilitação do fornecedor nem exigências acerca de um objeto sofisticado. Bem ou serviço comum é aquele que pode ser adquirido, de modo satisfatório, através de um procedimento de seleção destituído de sofisticação ou minúcia. (…)
Enfim, são comuns os objetos padronizados, aqueles que têm perfil qualitativo definido no mercado.”2
Daí dizer-se que a contratação de serviços envolvendo tecnologia (ex. redes de telecomunicações), especificadíssimo, altamente sofisticado e/ou revestido de alta tecnologia e complexidade absolutamente não pode ser realizada através da modalidade pregão, por refugir ao escopo deste tipo de licitação e por afastar a comparação de propostas e soluções técnicas, que podem trazer benefícios e amplo conhecimento da tecnologia para a Administração Pública.
Somado às alegações de inadequação da modalidade pregão, o prazo entre a publicação do edital e a data da sessão de abertura da licitação conforme previsto na Lei 10.520/02, de no mínimo 10 (dez) dias úteis, sendo incompatível e inadequado para a perfeita análise do edital, na maioria das vezes extremamente volumoso e complexo, e a conseqüente realização de estudo da solução tecnológica, viabilidade técnica para execução dos serviços, negociação com fornecedores de equipamentos diversos e na maioria das vezes importados, além de cotações de demais insumos da proposta (como equipamentos, acesso local, gerenciamento, processos e recursos de tecnologia da informação, dentre outros insumos) que demandam cálculos extensos e elaboração de projetos alternativos, propostas de subfornecedores e parceiros e todas as demais providências internas que envolvem a participação da empresa privada interessada na licitação de tal monta. Indubitavelmente o prazo de 10 (dez) dias, para projetos envolvendo tecnologia, torna-se inviável.
É imperioso o conhecimento prévio das condições técnicas da Administração, em especial se tratando, por exemplo, de redes complexas de telecomunicações, onde notadamente há a necessidade de realizar testes operacionais de funcionalidade de equipamentos e viabilidade de transmissão de dados, para especificar qual o meio de transmissão, a necessidade de construção de infra-estrutura externa e interna, capacidade e equipamentos necessários, dentre outras providências prévias e necessárias à elaboração de uma proposta realmente vantajosa para Administração, em técnica e preço.
Da mesma forma, requisitos específicos e diversos de tecnologia e telecomunicações podem ser exigidos para se atender as soluções e serviços pretendidas em projetos ainda não desenvolvidos (como pesquisas do solo, dos oceanos, dos climas, de economia, estatística, dentre outros) que dependem de avaliações técnicas e especializadas por empresas diversas dos fornecedores que ofertarão soluções técnicas e comerciais globais e mais vantajosas.
O curto espaço de tempo fixado pela Administração inviabiliza a apresentação de melhores propostas. A concessão de um prazo maior não beneficia somente os licitantes, mas também a própria Administração Pública que teria condições de analisar propostas mais bem elaboradas – técnica e comercialmente mais vantajosas, se observado o tipo (critério de julgamento) técnica e preço.
Verifica-se a inadequação da modalidade do pregão específico para bens e serviços comuns, quando o próprio edital de Pregão vem acompanhado de inúmeros anexos técnicos, que dão a exata extensão do serviço a ser licitado e de sua complexidade, robustecendo tudo o que se aduziu em relação à inaplicabilidade da modalidade pregão, como também o curso espaço de tempo fixado no edital.
O Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento no seguinte sentido:
“o procedimento licitatório há se ser o mais abrangente possível, dando prazo à participação do maior número possível de concorrentes. A escolha final há recair sempre na proposta mais vantajosa para a Administração Pública”.3
Além das questões práticas supra-referidas, há outro fundamento jurídico inafastável para a revisão da modalidade de licitação Pregão, que é a definição incorreta da licitação por tipo MENOR PREÇO, que não observa o previsto no Decreto 1.070, de 2/03/94, que regulamenta o art. 3º da Lei no. 8.248/91, que determina a modalidade de TÉCNICA E PREÇO para contratações de bens e serviços de informática e automação pela Administração Federal, face à previsão de equipamentos e serviços tais como roteadores, processadores, gerenciamento de rede e demais recursos tecnológicos.
Pela natureza do serviço, bem como pela complexidade do projeto a ser executado, evidente que o tipo da licitação deve ser de TÉCNICA E PREÇO e, por via de conseqüência, a melhor modalidade será a CONCORRÊNCIA, por ser mais ampla à competição de bens e serviços de tecnologia. É exatamente para serviços de tal exigência e complexidade que se determina aplicar a licitação tipo técnica e preço.
Ora, não se pretende com isso que a Administração contrate pelo maior preço, mas tão-somente que a Administração selecione bens e serviços de satisfatória técnica e preço, de forma proporcional e adequada, como dispõe a Lei 8.666/93, comparando e obtendo propostas equivalentes em técnica e preço, para se determinar o real vencedor da Licitação.
Tal medida tem por escopo assegurar a qualidade dos serviços prestados, evitando que empresas desprovidas de capacitação técnica assumam a execução do objeto licitado e priva a Administração da qualidade, segurança e avanços tecnológicos. Busca-se garantir o interesse público acima de tudo, já que os usuários (cidadãos) serão os efetivos beneficiários e patrocinadores dos serviços em questão.
Admitir que somente o preço venha a determinar o vencedor do certame é medida que não atende o interesse público, fim maior da Administração Pública e atenta flagrantemente contra o princípio da eficiência e qualidade.
Sendo assim, a Administração Pública corre sério risco de contratar, através de um processo célere como o pregão, serviços que não atendam as expectativas, necessidades e eficiência do projeto de tamanha importância para a Administração e Sociedade, prejudicando a comparação saudável entre tecnologias existentes.
Na linha do que prevê a Lei 8666/93 deve-se prestigiar a melhor técnica avaliando-se com o preço as propostas equivalentes, não se podendo limitar a concorrência à quantificação de valores. O objeto do contrato é amplo e de suma importância para a Administração Pública, onde se busca a contratação de empresas especializadas e com a tecnologia pretendida, como é o caso do ramo de telecomunicações para redes de comunicação de voz, dados e imagem. Tratando-se de edital de pregão não ocorrerá a comparação entre propostas equivalentes (com tecnologias alternativas e compatíveis), além de permitir empresas sem qualquer capacidade técnica, apresentar propostas e até mesmo se sagrarem vencedoras, apesar de não terem know-how e capacidade técnica para tanto, analisando e comparando propostas distintas, tornando a disputa de lances completamente injusta para os licitantes que realmente atenderem o objeto da licitação e que realmente agregam valores e qualidades em suas ofertas/propostas.
Observe-se a lição trazida por JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR:
“A COMPULSORIEDADE dos tipos “melhor técnica e técnica” e “técnica e preço” para licitações que objetivam a contratação de obras ou serviços especiais recebeu aplauso do Sindicato Nacional das Empresas de Arquitetura e Engenharia Consultiva, cujo diretor, Cristiano Kok, assim se manifestou, após a edição da Lei n.º 8.883/94:
“Ao setor de engenharia consultiva restou o consolo de ver mantidas as licitações do tipo melhor técnica ou técnica e preço (artigo 46), em que o julgamento se fará por critérios objetivos, que levem em conta a experiência da empresa, da equipe e sua proposta de execução, e não apenas o menor preço.
Este critério deveria ser o único prevalecente na contratação de serviços de arquitetura e engenharia consultiva. O menor preço do projeto pode significar a obra mais cara, e mesmo colocar em risco a segurança e a operacionalidade do empreendimento.”” (grifo nosso)
Ora, ao se falar em compulsoriedade, afasta-se qualquer discricionariedade na escolha do tipo de licitação. Com efeito, para os bens e serviços envolvendo tecnologia (ex. telecomunicações), a utilização do tipo de licitação “técnica e preço” é a que mais atende aos interesses da Administração, sob pena do serviço contratado não atender as expectativas do poder público contratante, e resultar relevante prejuízo ao interesse público. Em tal hipótese, a licitação na modalidade PREGÃO não atenderá o interesse público e inviabilizará a escolha da melhor proposta para a Administração, que se priva da comparação técnica de diversas soluções tecnológicas.
Vale dizer que além dos textos legais sobre licitações, também urge destacar princípios constitucionais que devem orientar as decisões da Administração Pública e que devem ser aplicados quando as aquisições de bens e serviços envolvendo tecnologia.
De acordo com a lição de Alexandre de Moraes4 merece ser ressaltada a interligação do princípio da eficiência com os princípios da razoabilidade e da moralidade, pois o administrador deve utilizar-se de critérios razoáveis na realização de sua atividade discricionária e, como salientado por Diogo de Figueiredo5, deve-se considerar como imoralidade administrativa ineficiência grosseira da Administração Pública.
Assim, é necessário perquirir qual o fim almejado pela Administração Pública através da publicação de um edital de pregão (com o exíguo prazo de 10 dias para elaboração da proposta e sem avaliar possibilidades diversas de soluções tecnológicas compatíveis em técnica e preço).
Mais uma vez cumpre destacar a necessária aplicação do princípio da razoabilidade que segundo Maria Paula Dallari Bucci6 pode ser definido como aquele que exige proporcionalidade, justiça e adequação entre os meios utilizados pelo Poder Público, no exercício de suas atividades – administrativas ou legislativas -, e os fins por ela almejados, levando-se em conta critérios racionais e coerentes.
Daí que se conclui que o entendimento legislativo deve ser no sentido de facultar à Administração escolher a Modalidade e Tipo (ou Critério de Julgamento) de Licitação, que melhor atendam às suas necessidades, salvo na hipótese de bens e serviços envolvendo tecnologia (ex. telecomunicações, tecnologia da informação, etc.) em que se deve valorizar a técnica e o preço, buscando propostas equivalentes, afim de assegurar maior tecnologia e benefícios à Administração Pública.