Vencemos uma licitação, entregamos o produto, mas preciso notificar o cliente a respeito do Recall e recolher o material, para encaminhar ao fabricante e o mesmo incinerar o produto. Quais penalidades podemos sofrer com isso? A Lei nos “respalda” nos casos de Recall? Quais condutas devemos tomar?

O “recall” (ou “chamamento para correção” ou “aviso de risco”) é um procedimento previsto no Código do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/90, art. 10, § 1º – transcrito abaixo), destinado à correção de defeitos de fabricação de um determinado produto ou componente, visando regularizar a situação e diminuir/evitar riscos de acidente causados pelo defeito e, consequentemente, evitar ações indenizatórias em virtude da responsabilidade do fabricante ou da empresa que comercializa tal produto (arts. 12 e 13 do mesmo Código):

“Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.
§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários”.

Em geral, o CDC (Código de Defesa do Consumidor) não integra a relação de Direito Administrativo, mesmo porque as “cláusulas exorbitantes” já expressam ampla vantagem do poder público sobre o interesse privado. Mesmo que o CDC fosse aceito, entendo que não isentaria a contratada de, pelo menos, um processo sancionatório, sujeito ao contraditório e ampla defesa.

No caso em exame, o defeito de fabricação (reconhecido pelo fabricante e objeto de recall) pode ser utilizado como motivo de “força maior” para defender a “teoria da imprevisão” no contrato administrativo, o que, se acolhida, isentaria a Contratada de penalidades por atraso ou transtornos causados à Administração Pública. Todavia, a jurisprudência dominante é de que casos como esse enquadram-se no risco da contratada, ou seja, exemplos como o “atraso na fabricação”, “demora na importação dos insumos”, “erro na produção”, “erro de planejamento”; são fatos de responsabilidade da empresa e que poderiam por ela ser evitados.

Sendo assim, vale a tentativa de caracterizar o “recall” como “força maior”.

(Colaborou Professor Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações publicas e consultor jurídico da RHS LICITAÇÕES).