Lei do Pregão

12) Definição do objeto

Em toda e qualquer licitação, é obrigatória a definição precisa e clara do objeto. Mas essa exigência apresenta importância ainda maior no caso do pregão.

12.1) A especial necessidade de clareza no caso de pregão

É que a Administração não disporá de oportunidade para exame mais detido da habilitação dos licitantes antes de selecionar a proposta mais vantajosa. A fase preliminar de habilitação envolverá meras declarações formais dos interessados, no sentido de que preenchem os requisitos de habilitação. Portanto, é fundamental que todos os interessados disponham de perfeita ciência do objeto licitado, evitando-se dificuldades supervenientes.

Há outra questão a considerar, ademais. Como o pregão destina-se apenas à contratação de bens e serviços “comuns”, é indispensável que o edital estabeleça os requisitos objetivos e padronizados de identificação do objeto.

12.2) A vedação a exigências desnecessárias

O dispositivo impõe outra regra, de distinta natureza. Não apenas é obrigatório definir com precisão o objeto licitado, mas também estão vedadas exigências supérfluas ou excessivas, que reduzam indevidamente o universo dos licitantes.

Nem se esqueça que o prazo de publicidade previsto para o pregão é relativamente curto. Portanto, cláusulas de maior complexidade acarretam ampliação das dificuldades. Até se poderia imaginar situação em que o licitante não disporia de condições de participar porque os prazos se configuram como muito reduzidos.

Isso não significa vedação à consagração de requisitos especiais acerca do objeto. O que se proíbem são cláusulas que não traduzem benefício para o interesse público e cujo efeito (direto ou indireto) consiste na exclusão da participação de potenciais interessados. Bem por isso, são válidas exigências de qualidade mínima do objeto.

13) Definição das exigências de habilitação

As exigências de habilitação devem seguir o disposto na Lei n° 8.666. É bem verdade que inúmeras peculiaridades devem ser destacadas, especialmente em virtude da inversão das etapas. Os requisitos de habilitação devem obedecer ao disposto no art. 27 e seguintes da Lei de Licitações. Cabe aplicação do disposto no art. 32, § 1°. Ou seja, tratando-se de contratações cujo objeto for simples ou de valor reduzido, será possível a dispensa parcial de documentação – ou, em linguagem mais adequada, admitir-se-á a fixação de requisitos não tão severos para habilitação.

Não se olvide que adotar requisitos complexos para habilitação importaria, na sistemática do pregão, dar oportunidade a uma litigiosidade indesejável. A inversão das fases de habilitação e julgamento destina-se a agilizar o certame. Tendo obtido oferta satisfatória, seria extremamente problemático remeter a Administração a uma desgastante disputa acerca da idoneidade do licitante.

Lembre-se que restringir o cabimento do pregão ao fornecimento de bens e serviços comuns significa, em última análise, reconhecer a desnecessidade de requisitos de habilitação mais severos. Ou seja, não foi casual a reserva do pregão apenas para bens e serviços comuns. Como esses bens estão disponíveis no mercado, segundo tendências padronizadas, presume-se não apenas a desnecessidade de maior investigação acerca do objeto. Também se pode presumir que objetos comuns não demandam maior especialidade do fornecedor. Logo, os requisitos de habilitação podem ser os mínimos possíveis. Vale formular um elenco dos requisitos de habilitação cabíveis no pregão.

13.1)  Habilitação jurídica

Não se pode dispensar a habilitação jurídica, especialmente para comprovar a existência de pessoas jurídicas e a capacidade de fato de pessoas físicas. Ademais, é imperioso determinar se as pessoas que comparecem para formular lances dispõem de poderes para representar o licitante.

13.2) Regularidade fiscal

Segundo o art. 4°, inc. VII, da MP,  a regularidade fiscal abrangeria exclusivamente a regularidade perante a Fazenda Nacional, o INSS e o FGTS.  Essa solução traduz-se em inovação relevante para o tema. É que a regularidade fiscal passaria a envolver exclusivamente a órbita federativa que promovesse a licitação. Em suma, não precisaria comprovar os requisito do inc. II e, parcialmente, do inc. III do art. 29 da Lei de Licitações. Essa alternativa já era objeto de defesa por ocasião em edições anteriores desta obra. Afigura-se como a melhor solução que cada entidade federativa exija que o licitante esteja em situação de regularidade perante ela própria.

Lembre-se que a regularidade para com a Fazenda Nacional pressupõe a inscrição no cadastro de contribuintes. Portanto, o sujeito terá de comprovar o requisito do inc. I do art. 29.

Por outro lado, será indispensável o edital determinar os documentos necessários à comprovação da regularidade fazendária, evitando as intermináveis disputas acerca das certidões adequadas. Ou seja, se necessária a apresentação tanto da certidão negativa da Receita Federal quanto da Procuradoria da Fazenda Nacional, tal deverá explicitamente constar do ato convocatório.

13.3) Qualificação Técnica

Como regra, a qualificação técnica será desnecessária para a contratação de bens e serviços comuns. Mais precisamente, bastarão exigências muito sumárias nessa área. Poderão ser estabelecidas distinções conforme se trate de compra de bens ou de prestação de serviços. Por mais comuns que o sejam, os serviços sempre comportam maior complexidade do que os bens.

Na maior parte dos casos, não existirá obrigatoriedade de inscrição em entidades profissionais. Mas a afirmativa não pode ser generalizada. Os incs. III e IV do art. 30 da Lei de Licitações serão objeto de comprovação somente em situação excepcional.

13.4) Qualificação Econômico-Financeira

O art. 5°, inc. I, da MP excluiu a possibilidade de exigência do disposto no art. 31, inc. III, da Lei de Licitações. A solução merece aplausos. De há muito, defende-se a inconstitucionalidade (inclusive por inutilidade)  de referido dispositivo.

Os requisitos dos incs. I e II do art. 31 poderão ser exigidos a depender das circunstâncias. Lembre-se que, como regra, a certidão negativa de falência, concordata ou insolvência civil sempre deverá ser exigida. Aliás, o texto da MP é explícito quanto a essa obrigatoriedade (art. 4º, inc. XIII).

13.5) Condições de participação em sentido restrito

Deverão ser consideradas as demais condições de participação, tendo em vista circunstâncias específicas e peculiares. Assim, poderá indagar-se acerca do cabimento da participação de consórcios ou as determinações acerca da empresas estrangeiras. Parece que a Lei n° 8.666 se aplica ao caso, inclusive com eventual possibilidade de participação de consórcios. O mesmo se diga quanto ao tema de participação de estrangeiros.

14) Fixação de critérios de aceitabilidade das propostas

Como se passa em todas as licitações, é muito relevante adotar critérios adequados de aceitação de propostas. Isso envolve não apenas estabelecer requisitos formais, mas também deverá promover-se a fixação de requisitos acerca do conteúdo da proposta. Tendo em vista que o pregão se orienta fortemente pela obtenção da proposta de menor preço, a Administração tem de estabelecer exigências destinadas a evitar contratação cuja vantagem seria apenas aparente. Isso se passaria quando a Administração adquirisse bens de péssima qualidade por preços baixos. Como já se afirmou, é necessário estabelecer requisitos de qualidade mínima para o objeto licitado.

Na esteira das disposições da Lei nº 8.666, podem fixar-se regras a propósito de preço máximo.

15) Prazos máximos, especificações técnicas e parâmetros mínimos

O edital deverá conter regras precisas, objetivas e simples acerca do conteúdo das propostas. Essas regras dependerão da natureza do objeto licitado. O ato convocatório pode (deve) conter também regras acerca de prazos máximos, especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade.

A referência a prazos máximos de execução da prestação não desperta maior atenção, eis que se trata de questão inafastável em toda e qualquer licitação. O que deve ser tomado em conta é a expressa alusão a questões de natureza técnica. No pregão, o critério de julgamento é o menor preço, mas isso não significa vedação a exigências mínimas acerca da qualidade do objeto. O tema vem sendo destacado ao longo dos estudos acerca de licitação, com o fim específico de evitar que a busca pelo menor preço conduza a contratações desastrosas em virtude da ausência de qualidade do objeto adquirido. O ato convocatório deve fixar especificações técnicas do objeto, o que permitirá desclassificação de propostas incompatíveis com as exigências mínimas.

Por tudo isso, insista-se que a aquisição de produtos de qualidade inferior não pode ser justificada com o argumento de que o critério de julgamento é o menor preço. Avalia-se o menor preço mas tomando em vista propostas que ofertem produtos de qualidade mínima, definida no ato convocatório. Somente surgirá o risco de contratação de objetos de qualidade inferior se o ato convocatório omitir essa definição ou se adotar especificações inadequadas ou insuficientes.

16) Prazo de validade das propostas

O edital deverá fixar, inclusive, o prazo de validade das propostas. Não é obrigatório estabelecer o prazo de 60 dias a contar da data da abertura dos envelopes. A questão é muito mais relevante no pregão do que em outras modalidades licitatórias, porque o pregão comporta aproveitamento de propostas em caso de desclassificação ou inadimplemento do adjudicatário.

O tema do prazo de validade apresenta, em tese, relevância secundária no universo do direito das licitações. No entanto, a interpretação atribuída à fórmula do art. 64, § 3°, da Lei n° 8.666 acabou por conduzir a situações de impasse. Tem-se reputado que aquela regra seria imperativa, o que significaria que todas as propostas perderiam a validade após sessenta dias da data prevista para entrega dos envelopes. Tem-se rebatido a interpretação com o argumento de que a fixação do prazo de validade das propostas envolve preponderantemente o interesse privado. Portanto, o ato convocatório pode impor prazos mais elevados, reservando-se ao particular o direito de não comparecer à disputa se entender inadequado compromisso mais delongado.

De todo o modo, essa solução foi explicitamente consagrada a propósito do pregão. A relevância do dispositivo se relaciona com o disposto no inc. XXIII do art. 4°. Verificados incidentes que impeçam a contratação do vencedor, o segundo colocado poderá ser convocado. Para tanto, sua proposta deverá encontrar-se ainda dentro do prazo de vigência. Logo e como esses diversos eventos poderão delongar-se ao longo do tempo, é oportuno que o ato convocatório fixe prazo de vigência de propostas maior do que sessenta dias.

17) Cominação de sanções por inadimplemento

Aplicam-se ao caso as considerações realizadas a propósito das sanções previstas na Lei nº 8.666. A seriedade dos licitantes e do particular contratado é essencial para o êxito do modelo da contratação administrativa. Essa questão se põe com maior intensidade ainda nos casos em que se opta por pregão. É que o procedimento simplificado não comporta maior indagação acerca da idoneidade do licitante. Por isso mesmo, existe o risco de aventureiros lançarem-se em busca da contratação. É essencial a previsão precisa e determinada de sanções para tornar previsível, inquestionável e irreversível a punição a situações dessa ordem.

18) Exigências vedadas

O art. 5º da MP busca eliminar algumas práticas usuais no âmbito de licitações, que podem produzir efeito indireto de redução indevida da competitividade. Trata-se de soluções que merecem aplauso, que já constavam do Regulamento de Contratações da Anatel.

18.1) Vedação da Garantia de Proposta

A garantia da proposta, prevista no art. 31, inc. III, da Lei nº 8.666, configura exigência que dificulta o acesso ao certame e não se traduz em maior vantagem para a Administração. Na vida prática, é quase impossível encontrar algum caso em que essa garantia foi aproveitada pela Administração para algum fim. Aliás, deve ter-se em vista a própria dimensão da garantia, relativamente irrelevante. A apresentação da garantia acaba sendo uma questão muito mais formal, propiciando disputas sobre o cumprimento de prazos e outros requisitos.  A questão é objeto de intensa disputa entre os licitantes, sem maior benefício para o interesse público. Não é raro ocorrer a inabilitação ou desclassificação de propostas vantajosas simplesmente por defeitos no tocante a essa garantia. Vedar sua exigência merece, por decorrência, aplausos por parte de todos.

18.2) Vedação da Aquisição Obrigatória do Edital

Outra vedação trazida na legislação e que merece amplos elogios relaciona-se com a aquisição obrigatória do edital e de seus anexos. Essa exigência já era proscrita na Lei nº 8.666 (art. 32, § 5°), mas a Administração costuma impor tal requisito. O efeito imediato era o da ampliação de custos dos licitantes, o que se refletia em propostas. Mais do que isso, isso produzia a circunscrição do universo de licitantes. Ao identificar-se os interessados que tinham adquirido o edital, produzia-se a previsibilidade dos possíveis participantes no certame. Isso reduzia a competitividade, com prejuízos para a própria Administração. Circunscrever a licitação a apenas quem tivesse comprado o edital equivalia a uma espécie de cartelização compulsória da disputa. Ora, um dos fatores que conduz à formulação da proposta de menor valor consiste na imprevisibilidade acerca do universo da disputa. Quando os licitantes não podem prever quem participará da competição, são constrangidos a elaborar as melhores propostas possíveis em favor da Administração.

Estão proibidas, inclusive, modalidades indiretas e disfarçadas. É o caso, por exemplo, da exigência de que a proposta apresentada em formulários que constam nos anexos do edital, vedando-se mesmo a produção de fotocópias. Isso significa que somente serão admitidas as propostas dos licitantes que tiverem adquirido o edital. É uma forma indireta de atingir o resultado vedado pela Lei e que merece idêntica reprovação.

18.4) Vedação do Pagamento de Taxas e Emolumentos

Outra questão conexa reside na transformação da licitação em oportunidade para a Administração obter recursos financeiros. Isso é totalmente destituído de amparo jurídico. A participação do particular no certame não pode ser subordinada à exigência de taxas ou outras exações, princípio que deriva do art. 37, inc. XXI, da CF/88 e está expresso no art. 32, § 5°, da Lei n° 8.666. Apesar disso, não tem sido raras as situações em que o licitante é obrigado ao pagamento de valores relativamente elevados, muitas vezes sob justificativa de “preço do edital”. Quanto a isso, destaque-se que a aquisição do edital é meramente facultativa. Se o interessado não quiser, não pode ser constrangido a comprar o edital. Mas, se o desejar, deverá pagar apenas pelo custo da cópia propriamente dita. Ou seja, a Administração não pode mascarar taxas ou emolumentos através da atribuição de altos valores ao edital. Se não é possível cobrar taxas de participação, também é vedado impor preços elevados ao edital. Somente se admite o preço de custo.

19) Publicidade

Deverá haver a publicação do aviso no órgão de imprensa oficial e em jornais de “grande circulação”.  A exigência é cumulativa, não bastando a publicação apenas em um deles. O conceito de jornal de grande circulação não apresenta complexidade diversa daquela que se punha no âmbito da Lei de Licitações. Lembre-se que a identificação do jornal de grande circulação far-se-á em função da dimensão do certame, do local em que se situa a repartição que promoverá a licitação e de outras circunstâncias. Assim, por exemplo, uma licitação cujo valor seja extremamente relevante deverá ser objeto de grande divulgação, ainda que se preveja que as propostas deverão ser entregues em local distante. Nada impede que, para certames de pequena dimensão, haja opção por jornais cuja circulação seja regional. A utilização de outros meios de publicidade dependerá da relevância da licitação.

A MP fez explícita referência à divulgação por meios eletrônicos destina-se muito mais a sedimentar a cultura respectiva, dando à comunidade a noção de relevância que os meios eletrônicos tendem a assumir. Ou seja, é muito possível que, no futuro, a divulgação de licitações através de “sites” na Internet transforme-se em obrigatória.

20) Prazo da publicidade

Prevê-se prazo de oito dias úteis entre a data da publicação do aviso e a do recebimento das propostas. Aplica-se subsidiariamente o regime da Lei de Licitações, computando-se o prazo a partir da primeira publicação (seja na imprensa oficial seja na comum).

Insista-se em que o prazo é computado em dias úteis. São oito dias úteis e a contagem do prazo obedece às regras gerais da Lei de Licitações. Isso significa que o curso do prazo não se inicia nem termina em dia inútil. Além disso, exclui-se o dia de início e inclui-se o de vencimento.

Parte V –  Procedimento do pregão

21) Considerações gerais

O pregão envolve inovações procedimentais relevantes, inclusive com a consagração de uma proposta doutrinária muito difundida: a inversão das fases de habilitação e julgamento de propostas. No pregão, somente se abre o envelope de documentação do licitante cuja proposta foi classificada (provisoriamente) como vencedora. Essa é a peculiaridade mais evidente do pregão, mas não é a única. Pode referir-se ao objeto (bem ou serviço comum), à sumariedade dos requisitos de habilitação e a outros dados, tipicamente relacionados ao procedimento. Assim, por exemplo, será obrigatória a presença pessoal dos licitantes (ou de seus representantes) para acompanhar o certame. O procedimento recursal é específico. E outras questões poderiam ser apontadas, tal como se extrairá da exposição seguinte.

Exaurida a fase interna e elaborado o edital, deverá haver a publicação do aviso. Os interessados serão convocados para apresentar seus envelopes em sessão pública e, a partir daí, desenvolve-se concentradamente o certame.

22) Sessão pública de recebimento dos envelopes

A disciplina do pregão envolve a entrega dos envelopes em sessão pública. Isso significa a impossibilidade de sua remessa pelo correio ou sua apresentação no protocolo da repartição. A natureza do pregão é entranhada pelos princípios da oralidade e da concentração. Por isso, os atos relevantes devem ser praticados em sessões públicas, em que as partes manifestam verbalmente suas razões. O interessado tem de comparecer e estar presente aos atos do pregão, de molde a dinamizar o curso do procedimento.

22.1) Entrega dos envelopes de documentação e proposta

Na data, horário e local designados previamente, os interessados devem comparecer em face da Administração. Deverão entregar ao pregoeiro (ou a seus auxiliares) os envelopes contendo proposta e documentação.

Esse é um detalhe relevante, que permanece um pouco obscuro na redação legal. Faz-se referência ao envelope de propostas, mas sem maior alusão àquele contendo a documentação. Tenha-se em mente que a inversão da ordem de exame dos envelopes não significa que caiba sua apresentação em momentos diversos. O interessado tem de apresentar ambos os envelopes. Será aberto, primeiramente, o das propostas. O envelope com os documentos será aberto posteriormente.

22.2) O representante do licitante

Será imperiosa a presença de um “representante” do licitante, o qual deverá identificar-se em face da Administração, através dos documentos adequados. Qual será o documento adequado? A questão não desperta maiores dificuldades, eis que existe longa experiência acerca dessa solução – ainda que os contornos jurídicos da presença do representante não fossem idênticos. Pode dizer-se que os requisitos acerca do “representante” dependerão da natureza do certame e das peculiaridades. O licitante poderá estar presente pessoalmente, quando se tratar de pessoa física a disputar o objeto. Em se tratando de pessoas jurídicas, poderá comparecer o sujeito que exerce a função de órgão (diretor, sócio gerente etc.). Em ambos os casos, somente se poderia aludir a “representante” em sentido impróprio. Mas pode dar-se a participação de representante em sentido técnico-jurídico, o que ocorreria quando o licitante constituir um mandatário para tanto. Cabe ao edital disciplinar o tema, inclusive no tocante à apresentação de documentos originais, cópias, instrumentos públicos, autenticações e assim por diante. Em princípio, aplicar-se-á o disposto no art. 32 da Lei nº 8.666. Isso significa a possibilidade de procuração por instrumento particular? A resposta é positiva. A necessidade de autenticação de assinaturas poderá ser exigida, mas deverá constar explicitamente do edital.

Em todos os casos, o particular deverá comprovar a titularidade de poderes para comparecer ao certame. Isso significa que há uma condição de participação (em sentido restrito), inconfundível com a habilitação propriamente dita. O pregoeiro apenas aceitará os envelopes após examinar a documentação de identificação do interessado.

22.3) Declaração de preenchimento dos requisitos de habilitação

A redação do inc. VII do art. 4° da MP não é das mais felizes. Não se pode admitir que a habilitação seja avaliada simplesmente através de uma declaração do interessado. Admitir essa alternativa conduziria a impasses invencíveis. A vontade legislativa é diversa daquela explicitada no texto literal, exigindo que se promova uma interpretação corretiva.

22.3.1) Ausência de julgamento prévio da habilitação

Rigorosamente, não há avaliação dos requisitos de habilitação antes da abertura das propostas. A declaração do particular não produz qualquer efeito jurídico probatório da habilitação. Observe-se que, se houvesse julgamento de habilitação antes da fase de propostas, poderiam ser levantados questionamentos acerca do tema, inclusive de ofício por parte da Administração. Assim não o é porque não existe etapa de habilitação antecedente à fase de propostas. Somente se admite que a Administração rejeite propostas quando o sujeito não dispuser de requisitos objetivos de participação (o que se passará quando o “representante” encontrar-se em situação irregular ou quando houver declaração de inidoneidade etc.). A Administração admitirá ao certame todo aquele que cumprir requisitos formais mínimos, mas isso não significa ser irrelevante a presença de exigências de habilitação. O que ocorre é que tais requisitos serão examinados posteriormente.

Enfim, a declaração cumpre a função da habilitação, eis que a Administração apenas examinará as propostas daqueles que a apresentarem. Mas isso não significa que a declaração tenha natureza jurídica de habilitação. Ela não comprova a idoneidade do sujeito, a qual será objeto de investigação em momento posterior. A declaração produz uma especial responsabilidade do próprio interessado, inclusive para configurar a presença de um elemento subjetivo do ilícito.

22.3.2) Finalidade e natureza da declaração

A declaração de preenchimento dos requisitos de habilitação destina-se a fundamentar a punição ao sujeito que comparecer para formular propostas sem preencher os requisitos necessários. Trata-se de evidenciar uma conduta reprovável, consistente na explícita afirmação de uma inverdade para obter aplicação de regime jurídico restrito e limitado. Em suma, o sujeito que pretende participar de um pregão tem o dever de avaliar precisamente os requisitos de habilitação.

22.3.3) Forma da declaração

A apresentação da declaração é requisito de participação em sentido estrito. Para evitar dúvidas, o edital deverá dispor sobre o conteúdo da declaração, sendo desejável mesmo a adoção de um modelo. Deverão ser estabelecidas regras acerca do seu preenchimento. A Administração não examina documentos acerca da habilitação, nesta fase inicial. No entanto, somente poderão ser admitidas as propostas dos sujeitos que firmaram a declaração e desde que tal declaração esteja formalmente perfeita.

Não será necessário estabelecer que a declaração deva ser entregue dentro de um envelope lacrado. Isso apenas produziria maior dúvida, eis que se poderia reputar que a abertura das propostas dependeria de exaurimento de uma etapa de habilitação prévia. Ou seja, acabaria por propiciar-se recurso (dotado de efeito suspensivo) contra a decisão de aceitação (ou rejeição) da declaração. Isso significaria desnaturar o pregão. A declaração (tal como o documento probatório da titularidade de poderes para representar o licitante) deverá ser apresentada junto com o envelope de propostas, configurando-se ambos os documentos como requisitos de participação em sentido estrito.

22.4) Outras condições de participação em sentido estrito

Como se verá adiante, o julgamento da habilitação ocorre apenas após exaurida a fase de lances. A Administração não se ocupa do exame dos requisitos de habilitação antes da abertura das propostas. Mas, se a Administração tiver conhecimento objetivo da ausência de requisito de participação, deverá adotar as providências cabíveis. Suponha-se que conste dos cadastros que o sujeito foi declarado inidôneo para contratar com a Administração Pública ou teve suspenso seu direito de licitar. Comprovada documentalmente essa situação, a Administração não pode admitir a participação do interessado. Deverá rejeitar os envelopes, eis que há impedimento objetivo a que o licitante tenha sua proposta apreciada.

Idêntica situação se passará se o interessado deixar de apresentar a declaração do inc. VII do art. 4° da MP ou se tal declaração não estiver revestida de requisitos formais necessários. A apresentação da declaração é outra condição de participação em sentido estrito.

22.5) O exame formal dos envelopes

Ademais disso, o pregoeiro deverá recusar o recebimento de envelopes quando não preenchidas as exigências outras formais previstas no edital. Assim, a ausência de dois envelopes, a apresentação de envelopes devassáveis e outras hipóteses similares impõem a rejeição pelo pregoeiro. Ressalte-se, nesse ponto, que a questão se sujeita a regime idêntico ao previsto para as hipóteses da Lei nº 8.666.

22.6) A decisão preliminar de recebimento dos envelopes

É relevante destacar, no entanto, que o pregoeiro deverá emitir um juízo de aceitabilidade dos envelopes. Seja pela ausência dos requisitos formais quanto à apresentação deles, seja pelo defeito no tocante à comprovação da titularidade de poderes para representar o licitante, o pregoeiro terá o dever de rejeitar a participação do interessado.

Essa decisão poderá ser pleiteada, inclusive, pelos demais interessados. Todos os presentes terão direito de fiscalização da atuação do pregoeiro e realizar o controle do preenchimento dos requisitos pertinentes. Assim, um licitante pode apontar o defeito na procuração exibida por outro. Essas manifestações deverão conduzir à explícita manifestação do pregoeiro, ainda que promover sua rejeição.

22.7) Formalização em ata

A abertura da solenidade e o efetivo recebimento das propostas (e documentos que a acompanharem) deverá ser objeto de formalização por escrito. O pregoeiro elaborará ata, em que narrará todos os eventos ocorridos, nos termos e segundo as regras usuais consagradas no âmbito de licitações.

23) Procedimento quanto à fase de propostas

O pregão se traduz em sistemática de seleção de melhor proposta que não possui paralelo na Lei nº 8.666. Devem ser apresentadas propostas escritas, segundo a sistemática tradicional, largamente conhecida e difundida na praxe administrativa. Mas a competição entre os particulares não se exaure com a formulação de uma proposta escrita, contida em um envelope que será oportunamente aberto pela Administração. A apresentação de propostas envolve uma espécie de “pré-qualificação” para participar de outra etapa subseqüente. Essa outra etapa consiste na oportunidade para formulação de lances, verbalmente.

Isso significa, em última análise, que o pregão envolve uma sistemática que conjuga propostas escritas e lances verbais, em que esta última forma de proposta pode ser renovada até atingir-se a proposta considerada como vencedora.

Observe-se que sistemática dessa ordem importa inúmeras decorrências. Assim, o licitante deverá estar presente pessoalmente (ou através de representante) para formular os lances. Inúmeras questões são produzidas em virtude dessa característica. Voltar-se-á ao tema adiante.

Após recebidos os envelopes e comprovada a presença dos requisitos objetivos de participação, processa-se à abertura das propostas. As formalidades são as mesmas da Lei nº 8.666, o que significa a possibilidade de amplo controle e fiscalização dos participantes. Não há regras específicas acerca de assinaturas nos envelopes ou nas propostas, mas deverá proceder-se a tal. O julgamento das propostas obedece aos preceitos gerais acerca da matéria. Vale dizer, a classificação das propostas é antecedida do exame da conformidade com a Lei e o edital, desclassificando-se as defeituosas.

23.1) Exame dos requisitos formais

O edital deve fixar os requisitos de formalização das propostas. Ademais, há regras gerais de forma contidas na legislação. A proposta que infringir as exigências deverá ser desclassificada. Mas deve lembrar-se a existência de diferentes categorias de vícios, distinguindo-se a nulidade absoluta, a nulidade relativa e a mera irregularidade.

De todo o modo, a natureza do objeto licitado nos pregões conduz à sumariedade das propostas. Não há muito sentido em remeter à proposta a apresentação de informações mais minuciosas ou detalhadas. O ideal será uma proposta de preço, em que não caibam ao licitante outras iniciativas senão a de determinar o montante pretendido. Quando menores as exigências formais, tanto mais simples e rápido será o exame dos requisitos formais.

23.2) Exame dos requisitos materiais

Justamente pelos motivos acima expostos, o exame dos requisitos materiais das propostas tende a ser sumário. Não cabe ao proponente senão ofertar o preço, essa é a regra do pregão.

No entanto, isso não elimina a necessidade de requisitos mínimos de ordem material. Acima já se expôs a possibilidade (e a necessidade, aliás) de definição de requisitos técnicos de qualidade mínima. A Administração não pode ser constrangida a contratar mal, simplesmente porque realiza licitação para obter o menor preço. Portanto, deverão ser desclassificadas as propostas que oferecerem produtos inadequados e desconformes com as exigências do ato convocatório. A desconformidade poderá caracterizar-se inclusive quando a qualidade do produto ou serviço for insuficiente.

23.2.1) A apresentação de amostras

Seria possível exigir a apresentação de amostras, para verificação da qualidade do produto? A legislação é omissa e até se poderia cogitar dessa solução, aplicando-se supletivamente a Lei de Licitações. Lembre-se, no entanto, que a natureza sumária do pregão é norteada pelo princípio da sumariedade e da rapidez. Produzir exames acerca da qualidade significaria instaurar um contencioso que desaguaria necessariamente em delongas. Mas tal poderá fazer-se necessário e indispensável.

23.2.2) A questão da inexeqüibilidade

Outra questão séria é a da inexeqüibilidade. A natureza do pregão propicia a superação do problema do preço excessivo, mas tende a agravar controvérsias acerca da possibilidade de execução de prestação. É que, além da fase de propostas, desenvolve-se uma etapa de lances. Nessa, supõe-se que os preços oferecidos inicialmente serão rebaixados pelos interessados. Tal como se observou acima, o afã de obter um contrato poderá conduzir a ofertas impensadas, produto antes do impulso do que da meditação. Isso provoca sérios riscos relativamente à formulação de propostas de execução impossível.

Mas o problema pode ser detectado já na fase de propostas. Suponha-se que seja recebida proposta de valor absurdamente reduzido. Seria possível desclassificar a proposta porque inexeqüível nessa fase inicial ou deve-se aguardar, pelo menos, a fase de lances?

O exame meditado acerca da natureza do pregão conduz à convicção da impossibilidade da desclassificação por inexeqüibilidade. A fixação de um limite mínimo de valor, conhecido de antemão, inviabilizaria a disputa. Em princípio, todos os interessados formulariam desde logo proposta equivalente ao dito limite. Não teria sequer cabimento iniciar a etapa de lances, eis que nenhum licitante poderia ofertar abaixo do valor alcançado já na fase de propostas. A única solução seria o sorteio para identificar o vencedor. Nem se argumente que o valor mínimo poderia ser mantido em segredo pela Administração. Solução dessa ordem é não apenas inconstitucional e ilegal como altamente indesejável, eis que representa um incentivo à utilização de meios reprováveis.      Por outro lado, a natureza dinâmica do pregão impede a definição do limite de inexeqüibilidade no curso da disputa. Seria inviável aplicar solução similar à do art. 48, § 1º, da Lei nº 8.666. Imagine-se que o limite mínimo admissível fosse calculado a partir das propostas apresentadas por escrito. Isso conduziria a determinar o valor mínimo admissível. Não haveria maior sentido em, após definido esse valor, instaurar-se a fase de lances. É que todos os interessados já saberiam o montante da oferta mínima admissível. Bastaria o primeiro ofertar lance equivalente àquele limite para sagrar-se vencedor.

Ou seja, a Administração tem de prosseguir a disputa até obter o menor preço, remetendo o problema da inexeqüibilidade para outro momento e para outra solução.

23.2.3) A punição severa pelo inadimplemento por inexeqüibilidade

Tendo em vista a inviabilidade de apurar a inexeqüibilidade num procedimento caracterizado pelo dinamismo como se passa com o pregão, deve prever-se sancionamento severo e explícito a esse propósito. Se o sujeito não lograr executar sua proposta porque insuficiente, deverá ser excluído dos certames subseqüentes. A situação apresenta gravidade similar à da declaração de preenchimento dos requisitos de habilitação. O sucesso do modelo depende da boa-fé e da diligência da iniciativa privada. Em ambos os casos, sacrificam-se formalismos em prol do dinamismo da competição – o que interessa tanto à Administração quanto aos particulares. A generalização do inadimplemento dos particulares, derivada de propostas inexeqüíveis, acabaria por colocar em risco a adoção da modalidade do pregão. Logo, impõe-se o dever de o licitante avaliar com muita precisão o montante necessário à execução satisfatória do contrato. O descumprimento a esse dever evidencia sua inconfiabilidade e deverá acarretar sua exclusão do universo das contratações administrativas.

Não se pode excluir a consideração de que a formulação de proposta inexeqüível em face da Administração caracteriza infração aos limites da gestão adequada do objeto societário. Por isso, deverá responsabilizar-se não apenas a pessoa (jurídica) do contratado que deixar de cumprir a proposta inexeqüível. Ademais disso, deverá considerar-se a responsabilidade pessoal dos administradores, que deverão arcar pessoalmente com as sanções administrativas e com a indenização por perdas e danos. Não se elimina, ademais, a responsabilização por exercício abusivo do poder de controle, o que significa que os efeitos do inadimplemento deverão atingir também à sociedade controladora.

23.2.4) A punição pelo abuso de poder econômico

Ainda que o particular execute o contrato, a inexeqüibilidade pode e dever ser objeto de apuração e punição no âmbito da defesa da concorrência. Não se pode olvidar que a formulação de propostas inferiores ao custo pode caracterizar abuso de poder econômico. A Lei nº 8.884 disciplina a matéria e incumbe ao governo federal fiscalizar a lealdade nas práticas concorrenciais privadas. Em caso de dúvida acerca da exeqüibilidade de propostas, nada impede que se oficie à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça para as providências adequadas.

23.3) Classificação das propostas regulares segundo o menor preço

Abertos os envelopes de propostas, o pregoeiro deverá verificar a regularidade formal e material delas. Lembre-se que toda essa atividade deverá realizar-se de imediato, tão logo abertos os envelopes de propostas. O pregoeiro deverá desclassificar as propostas inadmissíveis e irregulares, selecionando apenas as que preencham os requisitos devidos. Em seguida, as propostas deverão ser ordenadas em função do critério de menor preço, produzindo-se uma espécie de “primeira classificação preliminar”. A expressão soa estranha e deve ser bem compreendida. Fala-se em classificação porque o pregoeiro deverá ordenar as propostas em ordem crescente de vantajosidade. Porém, alude-se à natureza preliminar porque tal classificação se destina a identificar os licitantes que passarão à etapa subseqüente. A referência a primeira deriva de que outra classificação não definitiva ocorrerá posteriormente, após exaurida a fase de lances.

Portanto e como regra, o licitante que ofertou a proposta de menor valor não será reputado vencedor. Será vitorioso aquele que oferecer, na etapa seguinte, o lance de menor valor. A única ressalva seria a ausência de lances na etapa seguinte,  hipótese em que seria mantido o resultado da fase de propostas.

23.4) Formalização em ata

Deve reduzir-se a escrito a decisão de desclassificação, tanto quanto a classificação provisória. Essa formalização em ata deverá ocorrer antes do início da etapa subseqüente. Não é possível que se produza uma ata única, ao final do certame, que sumarize todos os eventos ocorridos desde o início da sessão. Portanto, deverá seguir-se a solução tradicional, consistente em documentar todos os eventos relevantes, ao início ou final de cada etapa. Essa solução não é incompatível com a natureza do pregão. A simplicidade dos fatos e a utilização de recursos de informática permitem atendimento a tais exigências sem maiores dificuldades e com grande rapidez.

23.5) Descabimento de Recurso

Destaque-se que a decisão não comporta recurso com efeito suspensivo. Mesmo a insatisfação contra a classificação de uma certa proposta como vitoriosa não admitirá impugnação com eficácia impeditiva do prosseguimento do certame.

24) Legitimação para Participar da Fase de Lances

Elaborada a classificação preliminar, serão admitidos à etapa de lances o licitante que tiver ofertado a menor proposta e aqueles cujas propostas contiverem preços até dez por cento superiores. Haverá uma modalidade especial de desclassificação por valor excessivo, derivada da diferença em face da proposta de menor valor.

24.1) O incentivo à formulação de propostas reduzidas

Se todos os licitantes fossem admitidos a participar da segunda etapa, haveria uma desincentivo à formulação de propostas mais reduzidas. Assim, o interessado acabaria propondo valores maiores e aguardaria pelo desenlace da segunda etapa. Em última análise, tornar-se-ia a etapa de propostas quase inútil: prestar-se-ia apenas à exclusão das propostas irregulares. Ao se restringir a possibilidade de acesso à segunda etapa apenas aos sujeitos cujas propostas forem próximas ao menor valor ofertado, incentiva-se a todos a buscar o menor valor possível.

24.2) Ainda o incentivo à competitividade

O incentivo à competitividade se completa com a obrigatoriedade da participação de, no mínimo, três licitantes na fase de lances. Se não houvesse pelo menos três ofertas nas condições do inc. IX do art. 4° da MP, a fase de lances acabaria esvaziada. O legislador preferiu outra alternativa. A fase de lances deverá envolver no mínimo três licitantes. Se for necessário para obter esse resultado, será ignorado o limite do inc. IX.

Dois exemplos permitem compreender a situação. Suponha-se que a menor proposta tenha sido de 100. Ademais disso, existiram propostas de 101, 105, 107, 110, 111 e 115. Passarão  à segunda etapa as propostas de valor até 10% superior à de menor valor. Ou seja, serão desclassificados os proponentes que ofereceram 111 e 115. No exemplo, participarão da etapa de lances nada menos do que cinco licitantes (os que formularam as propostas de 100, 101, 105, 107 e 110). No caso, aplicou-se o disposto no inc. IX.

Imagine-se, no entanto, que tivesse havido propostas no valor de 100, 110, 111 e 115. Como a fase de lances deve abranger no mínimo três licitantes, admitir-se-á a participação do licitante que ofereceu 111, ainda que sua proposta tivesse sido ultrapassado à diferença de 10%. Nesse caso, incide o inc. X do art. 4º da MP.

25) Procedimento quanto à fase de lances

Divulgada a classificação preliminar e identificados os licitantes qualificados, o pregoeiro deverá dar início imediato à fase de lances.

25.1) Sessão pública

A solenidade é pública e a ela poderá comparecer qualquer cidadão. Mesmo os licitantes desclassificados ou não qualificados poderão acompanhar os eventos. Aliás, é até desejável que tal ocorra.

25.2) Início da disputa

Não há explícita identificação acerca da ordem de prioridade para formular lances. Em princípio, qualquer dos participantes poderia formular lances, sem qualquer ordem. Mas essa interpretação poderia gerar enorme confusão, eis que a palavra do pregoeiro anunciando o início do recebimento de lances poderia ser sucedida de enorme balbúrdia.

O mais razoável, então, é determinar que o primeiro lance poderá ser formulado pelo licitante cuja proposta foi classificada preliminarmente como primeira classificada. Aquele que ofereceu a proposta de menor valor terá preferência para formular o primeiro lance. A partir daí, a disputa passará a ser livre, sem necessidade de observância da ordem de classificação preliminar.

25.2) Sucessão de lances

Uma vez instaurada a fase de lances, cada licitante é livre para formular sucessivas ofertas, sempre com valor mais reduzido, até que se obtenha o menor valor possível. Isso não significa que as propostas (escritas) apresentadas anteriormente perderão sua validade. As propostas realizadas anteriormente continuarão a vincular o licitante, nos seus termos integrais, com a única ressalva acerca da possibilidade de redução do valor proposto.

25.2.1) Ausência de obrigatoriedade da formulação de lances

Lembre-se que a formulação de lances consiste em uma faculdade do interessado qualificado para participar da segunda etapa (fase de lances). Não existe obrigatoriedade de formular novos lances.

25.2.2) Forma dos lances

Os novos lances serão formulados verbalmente, por parte da pessoa física que dispuser dos poderes para tanto. Seria possível estabelecer uma fase de lances por via escrita, ainda que entre os presentes? Não parece que essa seja a solução mais adequada. Imagine-se, no entanto, que o representante tenha uma dificuldade de fonação (permanente ou temporária). Não se poderia impedir que formulasse seus lances sucessivos em um papel, apresentando-o ao pregoeiro. Poderia cogitar-se, ademais, a utilização de vias eletrônicas, o que depende de regulamentação.

25.2.3) Conteúdo dos lances

É impossível o sujeito introduzir qualquer inovação, mesmo que vantajosa, nas condições da proposta apresentada por escrito. Isso não se legitima nem mesmo sob justificativa de redução do preço. Por exemplo, não se admitirá que o sujeito oferte modificação dos prazos de entrega, como contrapartida de preços menores. Muito menos imaginável seria alteração na qualidade do objeto ou em suas especificações técnicas. Ou seja, a fase de lances se restringe apenas e exclusivamente à disputa entre os interessados por preços ainda menores do que os constantes das propostas.

Qualquer alteração ou inovação deverá ser imediatamente repudiada pelo pregoeiro, ao qual incumbirá o dever-poder de desqualificar a oferta. Deverá esclarecer aos interessados e aos presentes, de viva voz, que o lance não é admissível e que não será considerado para qualquer efeito. Isso não equivale a proibir o licitante de continuar a participar do certame, formulando outros lances. Como regra, não existe a conseqüência da exclusão do licitante da disputa como conseqüência da formulação de lance inadequado.

25.2.4) Obtenção do menor lance

A disputa se encerra quando se obtiver um lance que não venha a ser superado por outros. A sistemática é idêntica à do leilão, apenas que a orientação é oposta: vencerá a menor oferta, não a maior.

O reconhecimento do lance como vencedor depende das circunstâncias. Em princípio, deriva da própria evolução dos fatos. Sabe-se que o lance é o vencedor quando não for sucedido de nenhum outro, de menor valor. Para tanto, é usual a outorga de oportunidade por parte do pregoeiro para que os demais ofertantes renovem propostas e dêem seguimento à disputa. Podem surgir inúmeros incidentes, que deverão ser solucionados de pronto pelo pregoeiro (ainda que com o auxílio da assessoria prestada por outro servidores).

25.2.5) A impossibilidade de empate e a preferência cronológica

Não se admite empate no certame, o que significa a inadmissibilidade de lances de valor idêntico ao já formulado por outro licitante. Ou seja, se um licitante oferece certo valor, somente serão considerados válidos lances sucessivos se o valor for mais reduzido. Nem o sujeito pode argumentar que se dispõe a formular lance idêntico. Prevalece o princípio da preferência cronológica. Quem formulou certo lance com anterioridade, tem preferência, a qual apenas desaparece em face de lance posterior de valor inferior.

25.2.6) A Providência da Gravação

Tendo em vista a dificuldade da reconstrução dos fatos e a relevância da documentação das ocorrências, é recomendável que se produza a gravação ao longo da etapa de lances. Isso permitirá comprovar a regularidade da conduta dos presentes e afastar dúvidas sobre a correção e lisura do certame. A gravação poderá ser promovida pela própria Administração, mas nada impede que um particular adote idêntica providência. Para tanto, sequer será necessária uma gravação oculta ou sigilosa. A Administração não dispõe de poderes para impedir que o particular promova a gravação às claras. Se o ato é público, se qualquer cidadão pode a ele comparecer, não se pode imaginar um fundamento jurídico para impedir a gravação – excetuada a eventual perturbação na normalidade dos trabalhos. Isso significa, por exemplo, que poderá ser vedada a gravação que exija equipamentos ou provoque desconforto físico aos presentes. É o que ocorre, normalmente, com gravações de vídeo, que exigem iluminação especial e equipamentos de maior dimensão. O interesse em promover a gravação não autoriza sujeitar-se a todos os presentes a suportar iluminação excessiva e o calor daí decorrente. Mas nenhum obstáculo se poderá opor à gravação que não afetar o conforto físico dos presentes.

Sempre que a gravação não importar algum efeito prejudicial ao conforto físico dos presentes, será ela admissível, mesmo que promovida pelos próprios particulares. O único argumento oponível seria o de que a gravação poderia documentar eventos cuja divulgação não seria conveniente. Não se pode presumir que a Administração patrocinará qualquer irregularidade. Logo, a gravação apenas auxilia e prestigia a própria Administração, eis que demonstrará (na quase totalidade dos casos) a correção das condutas dos agentes administrativos.

26) Encerramento da Etapa de Lances e Segunda Classificação Preliminar

Encerrada a etapa de lances, incumbe ao pregoeiro renovar o exame da validade dos atos praticados. Deverá ter em vista, em especial, o lance vencedor. Será imperioso manifestar-se fundamentadamente acerca da sua admissibilidade. Deverá produzir-se, então, uma segunda classificação preliminar. Isso significa ordenar as propostas recebidas, segundo ordem decrescente de vantagem. Observe-se que isso significa que a Administração deverá manter registro acerca de todas os lances formulados, o que poderá ser extremamente relevante na hipótese de superveniente desclassificação daquele reputado como vencedor.

O pregoeiro dará a público, então, a segunda classificação preliminar, documentando todos os atos ocorridos, através das atas adequadas. A segunda classificação preliminar não assegura a vitória definitiva do sujeito, eis que se passará, em seguida, ao exame dos documentos de habilitação.

27) Abertura do Envelope de Habilitação e Julgamento Correspondente

Outra característica relevante do procedimento do pregão consiste na inversão das fases de julgamento e habilitação. Mais precisamente, examinam-se os documentos de habilitação somente nos limites da pertinência para identificar o vencedor. Se todos os licitantes são obrigados a apresentar a documentação relativa à habilitação, somente são examinados os documentos do licitante cuja oferta configurar-se como vencedora.

27.1) O Cadastramento no SICAF

Admite-se que o interessado se valha da documentação apresentada em face do SICAF. Isso significa que o licitante apenas seria obrigado a apresentar os documentos remanescentes, não constantes daquele cadastro. Aludiu-se apenas ao SICAF. Seria possível cogitar-se de algum outro cadastro? Suponha-se que a própria entidade disponha de cadastro próprio. Seria possível valer-se dele? A resposta tem de ser positiva. Não há cabimento de diferenciar-se entre os diversos cadastros mantidos pela Administração Pública e reputar que somente o SICAF poderia produzir o efeito correspondente. O tema, nesse ponto, está sujeito às regras genéricas da Lei nº 8.666.

27.2) Procedimento do julgamento da habilitação

Tão logo divulgada a segunda classificação preliminar,  o pregoeiro passará à abertura do envelope de documentação apresentado pelo licitante cujo lance tiver sido classificado como vencedor. Deverá exibir-se o envelope, antes de sua abertura, a todos os presentes, os quais disporão da faculdade de examiná-lo, conferindo sua autenticidade e a ausência de violação anterior de sua incolumidade. Em seguida, o pregoeiro abrirá o envelope e examinará os documentos. Todos os interessados também poderão fazê-lo. O julgamento da habilitação seguirá as regras comuns, tradicionalmente consagradas na legislação de licitações. Não existe qualquer peculiaridade própria acerca do tema, no âmbito do pregão. É bem verdade que a simplicidade do objeto licitado pressupõe documentação de habilitação muito menos complexa, tal como exposto a propósito do art. 3º. Nessa medida, imagina-se desnecessária qualquer diligência, com plena possibilidade de julgamento imediato da documentação.

Lembre-se que a apresentação da declaração preliminar, no sentido da titularidade de todos os documentos e de preenchimento de todas as exigências, não produz qualquer efeito vinculativo para a Administração.

27.3) Habilitação e seus efeitos

Se estiverem preenchidos todos os requisitos documentais, o pregoeiro deverá declarar o licitante como vencedor do certame. É evidente que sua decisão deverá ser fundamentada e motivada. Deverá lavrar-se a ata de julgamento da habilitação e formalizar-se a classificação definitiva. Outras formalidades subseqüentes dependerão da interposição de recursos, tema ao qual se voltará adiante.

27.4) Inabilitação e seus efeitos

Verificando que os documentos são insuficientes ou defeituosos, o pregoeiro declarará o licitante inabilitado, indicando explicitamente os defeitos encontrados. A decorrência imediata será a exclusão do licitante do certame. Caberá ao pregoeiro, então, promover a abertura do envelope do segundo classificado (na segunda classificação preliminar). Renovar-se-ão todas as formalidades acima referidas (tais como o exame pelos presentes do envelope, sua abertura etc.). Terá continuidade o procedimento até o pregoeiro localizar um licitante cuja documentação preencha integralmente os requisitos de habilitação, respeitando-se sempre a ordem contida na segunda classificação preliminar.

27.5) Inabilitação genérica

Pode imaginar-se hipótese em que se verifique a inabilitação de todos os licitantes, ainda que tal se configure como bastante improvável. Nesse caso, a Administração deverá encerrar o certame e iniciar outro. Seria possível aplicar o disposto no art. 48, § 3º, da Lei nº 8.666? Em princípio, a resposta é negativa em virtude do disposto no art. 7º da MP. É que todos os licitantes cujos documentos de habilitação se revelarem defeituosos deverão ser punidos, como regra. A sanção será o impedimento à participação em licitação futura. Ora, não teria cabimento de promover a punição e, simultaneamente, convocar os mesmos interessados a formularem novas propostas e manterem sua participação no certame licitatório. Logo, a alternativa seria realizar nova licitação a partir do início, não se admitindo que dela participem todos os que se encontrarem em situação irregular. Entre esses, estariam os egressos da licitação anterior. Também seria possível cogitar da contratação direta (art. 24, incs. IV ou VII, da Lei nº 8.666).

28) Formalização da Classificação Definitiva

Obtido ao menos um licitante habilitado, será ele considerado o vencedor da licitação e assim declarado. Como decorrência, será elaborada a classificação definitiva.

29) Recurso e seu cabimento

Outra característica do procedimento do pregão reside na especialidade do recurso. Embora se aplique o princípio de que todas as decisões administrativas estão sujeitas a recurso (CF/88, art. 5º, inc. LV), isso não significa que a impugnação faça-se individualizadamente. No sistema do pregão, a impugnação faz-se ao final do procedimento. O interessado deverá anotar todas as irregularidades que reputar ocorrentes e aguardar o momento terminal. Após realizada a classificação final, todos terão oportunidade para exercitar o recurso.

Isso não significa impedir a interposição de recurso. Nem autoriza a Administração a negar ao particular os direitos à ampla defesa ou ao contraditório. Equivale, tão somente, à concentração do cabimento do recurso numa etapa terminal do procedimento.

29.1) Interposição do recurso

Determina-se a obrigatoriedade da impugnação como requisito para evitar a preclusão do direito de recorrer. Adotou-se procedimento similar ao conhecido no Direito Processual Penal e no Direito Eleitoral, em que o sujeito é obrigado a formular a impugnação em determinado momento. No caso, o momento é aquele imediatamente posterior à proclamação da vitória de um determinado licitante, após esgotadas as etapas de competição e de julgamento da habilitação. A impugnação pode fazer-se verbalmente, sendo reduzida a escrito pela própria Administração, no corpo da ata atinente à divulgação do resultado. Nada impede que o particular redija um documento sumário, apontando seu inconformismo.

Diante da sumariedade do procedimento, não é possível que se inviabilize a interposição do recurso através do expediente de encerrar a sessão imediatamente após a divulgação do resultado. Embora assim não esteja explicitamente previsto, o pregoeiro tem o dever de indagar dos presentes se alguém pretende interpor recurso, advertindo a todos de ser aquele o momento preciso e adequado para tanto. Se tal oportunidade não for explicitamente concedida, deverá reputar-se viciado o procedimento. Deverá admitir-se a interposição do recurso em momento posterior.

Não é necessário que o sujeito deduza integralmente suas razões, eis que disporá de prazo de três dias para tanto. Porém, determina-se que a impugnação seja motivada, o que exclui impugnações genéricas. Ressalva-se, quanto a isso, o problema da nulidade absoluta, ao qual se voltará adiante.

29.2) Apresentação das razões

O recorrente disporá de três dias para formalizar as razões recursais. O prazo será computado segundo as regras usuais da Lei nº 8.666, segundo as quais nenhum prazo inicia nem termina seu curso em dia inútil. Tendo em vista  a redação legislativa, é perfeitamente possível que algum dia, durante o curso do prazo, seja inútil. Assim, por exemplo, imagine-se que o resultado seja proclamado numa quinta-feira. Interposto o recurso, o prazo para instrução começará na sexta-feira, desde que se trate de dia útil. Concluir-se-á no domingo, prorrogando-se para a segunda-feira, quando se encerrará no último minuto do expediente.

A instrução do recurso poderá ser acompanhada de documentos novos, com ampla possibilidade de questionamento e discussão sobre os temas.

29.3) A questão da compatibilidade do conteúdo das razões

A necessidade de interposição motivada do recurso propicia problema prático, atinente ao conteúdo das razões. Suponha-se que o interessado fundamente seu recurso em determinado tópico e verifique, posteriormente, a existência de defeito de outra ordem. Não se poderia admitir a ausência de consonância entre a motivação invocada por ocasião da interposição e da apresentação do recurso.

É evidente, porém, que o raciocínio não se aplica quando o recurso levantar, inovadoramente, questão que caracteriza nulidade absoluta. Como a matéria tem de ser apreciada, até mesmo de ofício, pela Administração, é irrelevante o momento em que se produzir sua apresentação. Nem precisaria existir “recurso” para sua apreciação.

29.4) O processamento do recurso

Os demais interessados poderão manifestar-se sobre o recurso, no prazo de três dias. Não há necessidade de intimação específica para início do curso desse prazo. Determinou-se que o início do prazo computar-se-á a partir do término do prazo para apresentação das razões. Assim, no exemplo acima formulado e supondo-se que o prazo para apresentação de razões terminasse na segunda-feira, aquele para os interessados manifestarem-se se iniciaria na terça-feira (se dia útil), automaticamente e sem qualquer formalidade. Terminaria na quinta-feira, desde que também fosse dia útil. Nenhum efeito se produziria se quarta-feira fosse um feriado.

Não se disciplinaram as etapas subseqüentes do recurso. Logo, deve aplicar-se supletivamente a Lei nº 8.666. Portanto e decorrido o prazo para manifestação dos interessados, o pregoeiro deverá intervir. Caber-lhe-á reconhecer a procedência e revisar o ato ou opinar pelo indeferimento. O processado será encaminhado à autoridade superior, para decisão final. Na ausência de prazos, poderá reputar-se que as diferentes autoridades administrativas disporão dos mesmos três dias que se reservam aos particulares.

É inviável reputar-se que o recurso deve ser decidido pelo próprio pregoeiro. Isso desnaturaria a idéia de recurso, toda ela assentada sobre o princípio do duplo grau de jurisdição. A garantia constitucional ao devido processo administrativo tutela também a dissociação entre a pessoa que praticou o ato recorrido e aquela que deverá examinar o recurso.

29.5) Provimento do Recurso e Eventuais Dificuldades

O provimento do recurso poderá acarretar enormes dificuldades, algumas das quais insuperáveis. A questão dependerá das circunstâncias. Podem distinguir-se as situações em que o defeito pode ser suprido daquelas em que não há suprimento possível para manter a validade do procedimento.

Grande dificuldade deriva da concentração dos recursos na etapa terminal da licitação. Portanto, o provimento do recurso envolve, de regra, o comprometimento de todos os atos praticados. A solução legislativa buscou inovações em face da sistemática tradicional da Lei nº 8.666, mas nem sempre será possível obter tal resultado.

29.5.1) Defeitos supríveis e pequenas irregularidades

Questões de somenos importância poderão ser apuradas por ocasião da interposição do recurso. Serão hipóteses de irregularidades que não provocam a invalidade de atos administrativos ou privados. Nesses casos, a Administração poderá, ainda quando reconhecida a existência do defeito, considerar suprido o vício. Tal será admissível mesmo se para tanto for necessária alguma providência ou diligência externa, em face dos licitantes ou de terceiros. Enfim, a interposição do recurso pode ser a oportunidade para a correção desses defeitos. A dificuldade acerca da identificação das hipóteses de defeitos supríveis não é maior do que se passa em qualquer espécie de licitação.

29.5.2) Defeitos insupríveis e aproveitamento de outras propostas

Outra alternativa verificável consiste no reconhecimento da existência de defeitos insuperáveis no certame, envolvendo eventualmente a desclassificação de determinada(s) proposta(s). Nesse caso, o provimento do recurso conduz à invalidação de atos, mas sem que tal produza o comprometimento do certame. Isso se passa especialmente quando a nulidade tiver ocorrido na duas últimas etapas da disputa. A questão envolve ou a etapa de lances ou o julgamento da habilitação. Quando o defeito tiver ocorrido em uma dessas etapas, poder-se-á cogitar de renovação do procedimento ou, quando não, a possibilidade de aproveitar a(s) proposta(s) classificada(s) em ordem sucessiva. O efeito do provimento do recurso consiste na alteração da ordem de classificação final, mas não a invalidação integral do licitação.

29.5.3) Defeitos insupríveis e impossibilidade de aproveitamento do certame

A procedência do recurso poderá, no entanto, conduzir à invalidação da licitação. Isso ocorrerá quando for impossível renovar o procedimento ou apenas substituir o vencedor. Isso ocorre, em especial, no caso de defeitos verificados nas etapas iniciais do certame. Comprovada a nulidade do edital, o defeito na publicidade do aviso, o vício no recebimento ou julgamento de propostas, tornar-se-á impossível a simples alteração do vencedor. Em alguns casos, tal decorrerá da necessidade de renovação de todo o procedimento. Em outros, o problema residirá no comprometimento da escolha acerca da identidade dos participantes na etapa de lances. Assim, imagine-se que se reconheça subseqüentemente a nulidade de uma proposta que tivesse permitido ao autor participar da formulação dos lances. O efeito prático seria a exclusão desse licitante, surgindo para outrem o direito de integrar a fase de lances. É claro que a única alternativa consistiria em repetir a etapa de lances, mas com outros participantes.

29.6) Direito de Impugnação a qualquer tempo

Não seria inútil destacar a possibilidade de impugnação a qualquer tempo, inclusive para colaborar com a Administração e evitar o prosseguimento de procedimentos destinados à inevitável invalidação. Não se pode conceber que o pregoeiro se recuse a ouvir manifestações de discordância dos particulares e dê seguimento ao certame mesmo diante de sérias e graves impugnações. Não haveria cabimento de, invocando o poder de polícia, impedir que o particular apontasse a irregularidade e, mesmo, fizesse constar em ata tais problemas. Alguns exemplos bastam para evidenciar a procedência da tese.

Assim, suponha-se que um dos licitantes é sabedor de que outro foi declarado inidôneo e dispõe de prova acerca disso. Não se poderia conceber que o pregoeiro se recusasse a tomar conhecimento da prova e prosseguisse no certame com a participação de quem estivesse assujeitado à sanção da inidoneidade. Poder-se-ia afirmar que o pregoeiro poderia recusar-se a examinar qualquer tema de indagação mais complexa, mas não aquele que envolvesse evidências e provas documentais. Quando menos, tal imposição derivaria do interesse público de evitar que causas inquestionáveis de nulidade fossem reconhecidas apenas ao final do certame. Isso sempre significaria a invalidação de todo procedimento desenvolvido.

29.7) Efeitos do Silêncio dos Interessados

A solução pretendida pela legislação foi a de reduzir a amplitude dos recursos. Pretendeu-se que o silêncio do interessado impediria a formalização posterior de recursos. Esta alternativa deve ser ponderada com grande ceticismo, porque incompatível com o sistema jurídico nacional. A questão apresenta contornos de uma certa simplicidade, em face da mansuetude dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. Em síntese, é inquestionável que a nulidade absoluta não pode ser sanada, nem mesmo pela vontade da Administração. Mais do que isso, a Administração tem o dever de proclamar o vício de nulidade absoluta, seja em virtude de requerimento da parte, seja de ofício. A ausência de impugnação imediata pelos licitantes não significa que a licitação tornou-se válida e inquestionável. A omissão, desatenção ou falta de tempo dos particulares é insuficiente para transmudar em válidos atos administrativos defeituosos.

30) Adjudicação

Em princípio, a adjudicação não apresentaria maiores peculiaridades. O conteúdo, a natureza jurídica e os efeitos da adjudicação, no âmbito do pregão, não seriam diversos do que se passa no âmbito de qualquer licitação regida pela Lei nº 8.666.

Mas há três peculiaridades. A primeira reside na atribuição da competência. Determina-se que, na ausência de recurso, a adjudicação incumbirá ao próprio pregoeiro. Mas, se houver recurso, a adjudicação incumbirá “à autoridade competente”. Isso significa que atribuir competência para adjudicação a duas autoridades diversas? Parece que a resposta é positiva, o que se justifica pela idéia de agilidade. Suponha-se que a adjudicação incumbisse privativamente ao pregoeiro, em todos os casos. Isso significaria que, após decidido o recurso, a autoridade superior deveria remeter os autos da licitação de volta ao pregoeiro apenas para proceder-se à adjudicação. Ora, haveria um certo desperdício de tempo. Portanto, determina-se que a autoridade encarregada de emitir a última palavra acerca das controvérsias será a competente para produzir a adjudicação.      A segunda especialidade consiste na previsão de que o adjudicatário será obrigatoriamente convocado para assinar o contrato. Pode reputar-se que a adjudicação (devidamente homologada) produz o direito para o adjudicatário quanto ao contrato.

A terceira consiste na eficácia em face de terceiros. Muitos sustentam que um dos efeitos da adjudicação consiste na liberação dos demais licitantes. Isso decorreria de que, adjudicado o objeto a um determinado licitante, os demais não mais poderiam dispor de qualquer expectativa de contratação. Em outras palavras, não poderiam ser constrangidos pela Administração a honrar as propostas formuladas. Ora, no pregão a situação é diversa, eis que, havendo recusa do adjudicatário em honrar sua proposta, a Administração poderá convocar os demais licitantes, na ordem de classificação, para que cumpram as respectivas propostas. Sendo assim, isso significa que a adjudicação não libera os demais licitantes dos efeitos das respectivas propostas. Respeitado o prazo de validade dessas propostas (ou lances), o sujeito pode ser convocado para a contratação mesmo depois da adjudicação do objeto em prol de terceiros.

31) Homologação

As mesmas ponderações efetuadas acerca da adjudicação cabem a propósito da homologação. Trata-se do mesmo instituto disciplinado pela Lei nº 8.666. A autoridade competente para homologar deverá exercitar juízo de legalidade e conveniência acerca da licitação. Deverá promover a anulação ou a revogação, caso verifique a presença de nulidades absolutas ou a inconveniência do resultado.  Se não for o caso nem de pronúncia de nulidade nem de revogação, deverá produzir-se a homologação. Aplica-se o disposto no art. 49 da Lei de Licitações, inclusive no tocante ao requisito de eventos supervenientes para fundamentarem a revogação.

A solução legislativa para o pregão não importa, por outro lado, alteração das considerações acerca da precedência jurídica da homologação sobre a adjudicação. Insiste-se no raciocínio de que somente se pode produzir a adjudicação após homologado o resultado. Autorizar o próprio pregoeiro a realizar a adjudicação, antes da homologação, acaba sendo irrelevante. Essa adjudicação será condicionada à homologação, o que significa que, sem essa, a adjudicação não produzirá efeito algum. Mais precisamente, revogada ou anulada a licitação, desaparecerá a “adjudicação” promovida pelo pregoeiro. Em termos rigorosos, a homologação importa encampação pela autoridade superior quanto à adjudicação praticada pelo pregoeiro. A adjudicação terá validade e eficácia jurídicas em virtude da homologação produzida pela autoridade superior.

Parte VI – Formalidades complementares

32) Convocação do Adjudicatário

A homologação deverá ser seguida da convocação do adjudicatário, no prazo previsto no edital, para assinar o contrato. Isso significa que o ato convocatório deverá prever prazo para a assinatura do contrato (ou retirada do instrumento equivalente) por parte do adjudicatário. A fórmula induz ausência de alternativa quer para o particular adjudicatário como para a própria Administração. Logo e como decorrência, encerrado o certame e homologado seu resultado, surgirá direito adquirido para o adjudicatário ser contratado.

33) Recusa do Adjudicatário em contratar

Pode ocorrer de o adjudicatário recusar-se a realizar a contratação ou a retirar o instrumento equivalente. Adotou-se, então, solução muito interessante. Afastou-se o modelo do art. 64, § 2°, da Lei nº 8.666, que estabelece que o segundo classificado seria convocado para contratação nos exatos termos da proposta classificada como vencedora. De regra, a solução era inútil, pois o segundo classificado não se dispunha a executar proposta alheia. No âmbito do pregão, a recusa do adjudicatário autoriza a convocação do segundo classificado mas para ser executar a própria oferta.  Ou seja, firmar-se-á contrato cujo objeto será disciplinado pela oferta realizada pelo segundo classificado. Em caso de recusa, convoca-se o terceiro e assim por diante. Como decorrência, a convocação apresenta natureza obrigatória. O licitante classificado em segundo lugar não pode argumentar que não tem mais interesse em realizar o contrato. Continuará obrigado pelos termos da oferta realizada, ainda que originalmente não tivesse sido classificada como vencedora. Nesse contexto, a recusa do licitante classificado em segundo lugar se sujeitará ao mesmo regime aplicável ao adjudicatário original.

É evidente que a convocação do segundo classificado não elimina o sancionamento ao adjudicatário faltoso.

Parte VII – Sancionamento específico

34) A Sistemática do Pregão e a Lealdade dos Participantes

Como reiteradamente exposto, o modelo do pregão suprime certas formalidades e exigências burocráticas. Ademais disso, inverte a ordem das etapas. Tudo isso possibilita a dinamização do procedimento de seleção, o que beneficia não apenas o Estado mas também aos interessados em realizar a contratação. O êxito do modelo depende, porém, da atuação coordenada entre todos os envolvidos no sistema licitatório. Isso significa que há exigências e deveres recaindo sobre a Administração Pública, mas também há aquelas que envolvem os particulares.

Sob outro enfoque, pode afirmar-se que o modelo do pregão retrata uma evolução no processo de democratização da atividade contratual do Estado. Há uma crescente interação entre as órbitas privada e pública, atenuando-se os conceitos tradicionais de império estatal ou, mesmo, de puissance publique. Exige-se do Estado atuação eficiente e democrática, orientada à realização racional, dinâmica e satisfatória do bem comum. Há, no entanto, uma contrapartida da comunidade. O particular não pode ser constrangido a prestar seus serviços ou ceder seus bens ao Estado, ressalvadas hipóteses excepcionais e mediante o preenchimento de requisitos bastante severos. Mas, quando o particular dispuser-se a colaborar com o Estado, deverá cercar-se de todas as cautelas. Terá o dever de diligência redobrada, evitando comprometer o sucesso de processos que interessam à comunidade.

Por todos esses fundamentos, o particular não pode alegar desconhecimento ou ausência de compreensão acerca das exigências formuladas para contratação, especificamente numa hipótese de licitação por pregão. Há um dever objetivo de diligência, que recai sobre os participantes da licitação na modalidade de pregão. Esse dever envolve a verificação do preenchimento dos requisitos de habilitação, envolvendo o dever acessório de abstenção de participação em caso de insuficiência.

Isso significa que o sujeito que, não preenchendo os requisitos de habilitação, dispuser-se a participar do pregão, praticará ato ilícito. Deverá ser sancionado pela infração ao dever objetivo acima referido. Essa sanção não pode consistir na mera exclusão do certame. Deverá impor-se não apenas a supressão da expectativa de contratação no caso concreto, mas uma punição mais ampla.

35) A Punição aos Faltosos

O sancionamento previsto no art. 7° da MP é bastante severo, mas é necessária interpretação adequada para evitar ofensa ao princípio da proporcionalidade. Não é possível produzir uma espécie de regime repressivo objetivo, em que a punição dispensaria o concurso de elemento subjetivo. Em um Estado Democrático de Direito, somente se admite imposição de penalidade ao agente que atuou de modo reprovável. A reprovabilidade da ação ou omissão individual depende de um aspecto subjetivo, relacionado à consciência e à vontade. Quando se alude a que as penalidades administrativas “dispensam” o elemento subjetivo deve ter-se cautela. O que se dispensa é um elemento subjetivo idêntico àquele que é demandado nas situações-padrão. Não se pode punir a quem quer que seja mediante mera invocação de situações externas e concretas. Essa é a única interpretação compatível com os valores fundamentais consagrados na Constituição, entre os quais avulta o da dignidade da pessoa humana.