Por: Roberto Baungartner
A Prefeitura de São Paulo alterou o modo de realizar suas licitações nas modalidades de concorrência, concurso, leilão, tomada de preços e convite, a partir da Lei Municipal n° 14.145, assinada em 07/04/06, pelo Prefeito Gilberto Kassab. A rigor esta Lei alterou o Art. 16 da Lei Municipal n° 13.278 de 07/01/2002, cujas demais disposições continuam regendo as licitações do Município de São Paulo. Mais do que simples alterações formais nos procedimentos, estas inovações possivelmente repercutirão nos resultados e desdobramentos das licitações da Prefeitura de São Paulo, cujo orçamento é o terceiro maior do Brasil.
Vejamos as principais alterações:
1) as propostas de preço serão abertas antes dos documentos de qualificação jurídica, técnica, econômico-financeira e regularidade fiscal das empresas participantes, sendo que as licitações dos tipos melhor técnica ou técnica e preço terão início com abertura das respectivas propostas técnicas;
2) somente as empresas cujas propostas de preços forem classificadas em 1°, 2° ou 3° lugares permanecerão no certame, tendo os seus documentos de habilitação examinados;
3) o saneamento de falhas na habilitação será admitido, a critério da comissão de licitação, quando os elementos faltantes puderem ser apresentados em até três dias;
4) o licitante que ensejar o retardamento do certame, não mantiver a proposta ou fizer declaração falsa ficará impedido de licitar e contratar com a Administração, pelo prazo de até cinco anos.
Apesar do louvável esforço de inovação na busca de eficiência na Administração Pública, o sentido e o alcance destas alterações, aliada à inexistência de norma similar em outros Municípios, sugerem importantes questões constitucionais.
A primeira refere-se à competência do Município para inovar nesta matéria, pois compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios (CF, Art. 22, XXVII). A contrapartida é que a própria Lei em questão se autodenomina como norma específica. Nela, porém, há normas gerais que excedem a competência Municipal, possivelmente invadindo a competência da União.
Um deles é o prazo de publicação do edital. No caso de concorrência a Legislação do Município de São Paulo estabelece a antecedência mínima de 30 dias entre a 1ª publicação e o recebimento dos envelopes, podendo ser reduzida para 20 dias na contratação de serviços e obra de menor complexidade. Entretanto, a Lei Federal n° 8.666/93 determina que este prazo seja contado a partir da última publicação do edital, ou ainda da sua efetiva disponibilidade, prevalecendo aquela que ocorrer mais tarde. Além disso, na Lei Federal, o prazo mínimo até o recebimento das propostas deve ser de 45 dias, quando a licitação é do tipo melhor técnica ou técnica e preço ou quando o contrato derivado da concorrência refere-se à empreitada integral.
A Lei Federal impõe estes prazos mínimos de publicidade das licitações para que o maior número possível de interessados participem delas, evitando que a publicidade insuficiente diminua a competição ou privilegie aqueles, por ventura, informados antecipadamente. Por razões análogas, a limitação da classificação das propostas até o 3° lugar, parece exceder a competência municipal de legislar.
A hipótese de que os elementos faltantes na habilitação venham a ser apresentados, posteriormente, em até 3 dias, a critério da comissão de licitação, contraria o princípio da isonomia, ou seja a igualdade de tratamento dos concorrentes perante a lei (CF, Art. 5°). Por exemplo, um concorrente, após ser classificado em 1° lugar, poderá regularizar seus débitos e juntar novas certidões fiscais, enquanto outros, que cumprem pontualmente suas obrigações e arcam com seus reflexos no fluxo de caixa, perdem competitividade nos preços.
Nem todo retardamento na licitação, ainda que provocado pelo licitante interessado, é necessariamente ilegal. Por exemplo, o exercício do direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, pelo licitante, poderá ensejar o retardamento do certame, tornando descabida, nesta circunstância, a imposição da penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração por até 5 anos.
A exceção na Lei Municipal, no sentido de que por decisão fundamentada da autoridade competente, a licitação siga a ordem de processamento prevista na legislação federal, onde os documentos de habilitação são abertos antes das propostas, não torna constitucionais os demais aspectos apontados.