Participamos de um pregão eletrônico onde tiveram 04 participantes. Em primeiro lugar ficou uma ME, em segundo uma empresa LTDA, ficamos em terceiro (S/A) e em quarto lugar uma EPP. Na fase de habilitação a primeira colocada e a segunda foram inabilitadas por falta de documentações, sendo nós convocados à apresentar a documentação, apresentamos e fomos habilitados pelo órgão, todavia a empresa EPP que ficou em quarto lugar apresentou recurso alegando que a ela tinha que ser ofertada manifestação por sua proposta estar dentro do limite de até 5% do valor da proposta mais bem classificada e que tinha interesse em sagrar-se vencedora do processo licitatório. A nossa dúvida consiste em saber se a alegação da empresa EPP é consistente e se procede, caso contrário quais os argumentos utilizaríamos para rebater o recurso impetrado.

A questão na verdade é bastante polêmica, mas a interpretação predominante vem sendo a de que, em tais situações, a ME/EPP mais bem classificada dentro do limite de 5% teria o direito de cobrir a oferta da vencedora.

O inciso I do art. 45 da Lei Complementar nº 123/06 prevê:

Art. 45 Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:
I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

Ora, as empresas que foram desclassificadas evidentemente não podem ser consideradas “vencedoras”, por isso o pregoeiro se vê obrigado a verificar a ocorrência de eventual situação de preferência (isto é, “empate” até 5%) com relação às empresas e microempresas remanescentes.

 

(Colaborou Professor Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações publicas e consultor jurídico da RHS LICITAÇÕES).