Em um pregão presencial, o pregoeiro ao anunciar a empresa vencedora ficou constatado que estava faltando a certidão negativa do INSS. Considerando que a empresa é ME, e segundo a lei 123/2006 ela teria o prazo de 3 dias para comprovar e entregar esta certidão. Foi solicitado o direito de recurso; e o pregoeiro confirmou a empresa como vencedora. Tem como ser revertido esse resultado?
Preliminarmente, destacamos que as MEs e EPPs possuem alguns privilégios por conta da Lei Complementar n. 123/06.
No entanto, para que a empresa possa fazer uso desses benefícios, é preciso que ela se identifique como ME ou EPP no início do certame, e manifeste sua intenção de se utilizar deles.
Essa é uma formalidade a ser cumprida, para que o Pregoeiro já esteja preparado para conduzir os trabalhos da sessão e propiciar a fase de uso do benefício. Normalmente essa exigência de identificação prévia faz parte do edital – caso não conste, poderia ser um item a auxiliar no recurso.
Outro procedimento para fazer uso do benefício com relação à documentação de regularidade fiscal reside no fato de que a empresa deveria apresentar a documentação mesmo que vencida, ou um protocolo, ou alguma declaração informando o motivo da não juntada do documento. Em tese, a simples ausência do documento não gera o direito à beneficiária. Essas instruções também costumam estar no edital, devendo ser verificada.
No entanto, independentemente dos procedimentos acima, entendemos que essa empresa deverá fazer uso do recurso, para tentar reverter a situação, apresentando as razões no prazo de 3 dias que foi concedido.
Nesse recurso a empresa deverá se apresentar como ME ou EPP, solicitar o uso do benefício, com base no art. 42 da Lei Complementar n. 123/06, abaixo transcrito (no sentido de que a regularidade fiscal poderia ser comprovada para efeito de assinatura do contrato), bem como, se possível, apresentar a certidão regularizada, com o objetivo de tentar reverter a decisão tomada:
Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.
§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
§ 2º A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1º deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
(Colaborou Dra. Simone Zanotello de Oliveira, advogada especializada em licitações publicas e consultora jurídico da RHS LICITAÇÕES.)