Por: Rodrigo Alberto Correia da Silva
Um dos principais princípios das licitações públicas é o princípio da igualdade, tal princípio veda a existência de quaisquer privilégios para os participantes do certame, sejam privilégios concedidos pela administração pública, pelo órgão licitante ou por outros órgãos da administração, ou sejam privilégios decorrentes de condições artificialmente criadas pelo próprio Estado, (p. ex. incentivos ficais).
Havendo tais distorções deve o órgão licitante promover a equalização dos proponentes, compensando ou excluindo estes fatores extrínsecos que favoreçam um ou outro licitante.
Diversos órgãos públicos, notadamente os do Estado de São Paulo (p.q. tem uma das mais altas alíquotas de ICMS do país) acabam por permitir a existência de privilégios de licitantes sediados em outros estados nas licitações para venda de materiais para órgãos públicos do Estado de São Paulo, decorrente da falta de consideração do diferencial de ICMS nos estados dos fornecedores, bem como da desconsideração da qualidade de não contribuinte dos órgãos licitantes.
Tendo em vista que por força da legislação relativa ao ICMS, especificamente a Resolução 22/90 do Senado Federal, as operações de vendas interestaduais sofrem a incidência de ICMS com alíquota diferenciada das vendas realizadas dentro do Estado de São Paulo, as quais corriqueiramente são tributadas no ICMS de forma mais gravosa que as primeiras (ICMS/SP 18% X ICMS interestadual 12% – para compradores “contribuintes do ICMS” e ICMS/SP-MG-RJ 18% X ICMS outros estados 17% – para compradores ” não contribuintes do ICMS”), temos por conseqüência que os alienantes sediados em outros estados podem oferecer seus produtos no Estado de São Paulo por um preço menor que seus concorrentes paulistas, sem qualquer diferença em suas margens de lucro ou em seus custos de produção ou comercialização, decorrendo tal diferença tão somente da tributação menos onerosa a que esta operação está sujeita.
Cumprindo salientar que muitos órgãos da administração paulista mesmo embora sendo “não contribuintes” do ICMS, têm inscrição estadual para o recolhimento de tributos (embora não façam tais recolhimentos) e não fazem sequer a consideração insuficiente de que as alíquotas de ICMS incidente sobre as compras que realiza seria de pelo menos 17% (dezessete por cento) e não 12% (doze por cento) como nas compras feitas por reais “contribuintes” do ICMS.
Nada há que se questionar quando o adquirente dos produtos ou serviços for uma pessoa de direito privado, física ou jurídica, entretanto em se tratando de ente da administração pública direta ou indireta, e portanto sujeita ao regime jurídico administrativo, dever-se-á analisar esta vantagem face ao princípio da isonomia, constitucionalmente protegido, conforme passamos a fazer:
” Independentemente de determinação legal, a observância ao princípio da licitação é obrigatória para toda a Administração Pública, abrangendo os órgãos centralizados, as entidades descentralizadas e as pessoas jurídicas de direito público ou privado, que, de forma indireta, desempenham funções públicas, aplicando recursos públicos. Além disso, os órgãos e entidades de direito público ficam obrigados à estrita observância das normas sobre licitações eventualmente existentes nas respectivas esferas de governo” Adilson Abreu Dallari, Aspectos Jurídicos da Licitação, editora Saraiva, São Paulo, 4ª edição, 1997, pág. 191.
O princípio da igualdade permeia toda a Constituição Federal Brasileira, sendo erigido como um dos basilares de nosso estado no caput, do artigo 5º da Carta Magna:
“Art. 5º Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se a brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito `a vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”
No mesmo sentido, a par de redundante, nosso legislador originário repetiu o preceito ao tratar da administração pública, especificamente das licitações, que fazem parte do ato mais comezinho e corriqueiro dos órgãos estatais, ou seja a aquisição de materiais ou contratação de serviços de terceiros, assim, o direito de participação em igualdade de condições decorre diretamente de nosso ordenamento jurídico, interpretado literalmente, pois o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, prescreve:
art. 37.
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações