O Decreto nº 7.892/13 revogou o Decreto 3.931/01 (aquele que criou a figura do “órgão não participante”, “aderente” ou “carona”), com modificações expressivas no Sistema de Registro de Preços. Em que pese a data de sua publicação (24/01/13), a vigência ocorrerá após 30 dias. Assim sendo, a nova regra somente entrará em vigor no final de fevereiro de 2013. Por conseguinte, todas as atas de registro de preços vigentes, decorrentes de certames realizados sob a vigência do Decreto nº 3.931/01, obedecerão ao antigo regulamento.
Sempre é bom lembrar que a modificação que será introduzida pelo novo decreto atingirá os órgãos públicos da Administração Federal. Estados e Municípios continuam a respeitar seus próprios regulamentos.
As modificações mais relevantes do decreto:
1) A INTENÇÃO PARA REGISTRO DE PREÇOS (art. 4º)
O órgão gerenciador divulgará a “intenção para registrar preços” de bens ou serviços para que os demais órgãos interessados manifestem seu interesse em participar do registro, bem como informem a especificação do bem (com vistas à padronização) e a estimativa de consumo.
A finalidade: divulgar a intenção da realização do certame ao maior número possível de órgãos públicos; com a divulgação, aumenta-se o volume do objeto licitado, a proporcionar maior disputa e, consequentemente, redução de valores em função da economia de escala; organizar o maior número de contratações em um único processo licitatório; otimização; economia processual; e celeridade dentre outros.
2) AUMENTO DAS COMPETÊNCIAS DO ÓRGÃO GERENCIADOR (art. 5º)
Além das atribuições já conhecidas – organização das informações de suas próprias demandas bem como aquelas oriundas dos órgãos participantes e instauração do processo licitatório – o gerenciamento da ata de registro de preços tornou-se mais complexa, sobretudo porque delega ao órgão gerenciador o poder-dever de:
a) Cancelar a ata nas hipóteses da norma (art. 20, parágrafo único).
b) Autorizar a adesão por parte do carona (art.22, § 1º).
c) Cuidar para que a adesão somente ocorra após a primeira aquisição ou contratação advinda da ata pelo gerenciador ou órgão participante (mas cabe exceção) (art.22, § 5º).
d) Controlar e fiscalizar a adesão: o carona deverá realizar a contratação em até 90 dias, prazo este que deverá ser fiscalizado pelo gerenciador, uma vez que, a não contratação no prazo estipulado, provoca a revogação daquela adesão (a provocar o retorno das quantidades não utilizadas ao saldo da ata) (art.22, § 6º).
e) Controlar o quantitativo da ata para futuras adesões.
Em auxílio ao incremento das atividades do gerenciador, a Administração provavelmente utilizará recursos da tecnologia para automatizar os procedimentos de controle e atribuições dos órgãos gerenciadores e participantes (art. 23).
3) NÃO OBRIGATORIEDADE DA INDICAÇÃO DA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA (art. 7º, §2º)
A disponibilidade orçamentária, ou seja, a indicação dos recursos orçamentários para o atendimento da despesa não é obrigatório, mas a indicação da classificação funcional programática e categoria econômica (indicação da origem/rubrica dos recursos), sim.
4) O ATENDIMENTO AO CARONA DEVERÁ SER PREVISTO NO EDITAL DA LICITAÇÃO (art. 9º, III).
Além das quantidades demandadas pelo órgão gerenciador e participante, o edital deverá prever também a estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes (caronas), respeitados os limites estabelecidos pelo art. 22, § 4º, qual seja, o de que a soma de todas as adesões àquela ata (caronas) não supere o quíntuplo (5x) das quantidades previstas na ata.
5) PRAZO DE VALIDADE DA ATA NÃO SUPERIOR A 12 MESES (art. 9º, VI; art. 12, caput).
Em consonância com a Lei Federal 8.666/93 (art. 15, § 3º, III) e com o posicionamento da AGU (Advocacia Geral da União; Orientação Normativa nº 21/09), o prazo de vigência da Ata não poderá superar o período de 12 meses, já incluídas eventuais prorrogações (p.ex.: uma ata com vigência de 6 meses poderá ser prorrogada por igual período, a resultar 12 meses de duração total).
6) REALIZAÇÃO DE PESQUISA PERIÓDICA PARA COMPROVAR A VANTAJOSIDADE DA ATA (art. 9º, XI).
A pesquisa periódica (não restou claro qual seria o período para a realização da pesquisa) permitirá que a Administração avalie a vantagem em manter as contratações mediante a utilização daquela ata ou, ao contrário, obrigue-a a renegociar o valor registrado ou a instaurar nova licitação.
A regra está em consonância com o “princípio da economicidade” que obriga a administração a promover o “reequilíbrio econômico-financeiro inverso”, a provocar a redução do valor registrado (art. 18).
Em contrapartida, a pesquisa ex officio da Administração comprovará uma eventual defasagem do preço registrado e dará ensejo a uma revisão de preços a favor da empresa detentora da ata, conforme preconiza o art. 17, caput.
A fragilidade da regra prevista no art. 9º, XI, encontra refúgio em situações em que a pesquisa não for feita de forma criteriosa. Por exemplo: a administração ao solicitar cotação de preços, empresas que não tenham seriedade no ato nem compromisso com a informação poderão apresentar preços baixos e irreais e com isso confundir ou levar a erro a Administração, a proporcionar o cancelamento desnecessário e injusto de uma ata.
7) O PORTAL DE COMPRAS DO GOVERNO FEDERAL SERÁ O SÍTIO QUE REUNIRÁ AS ATAS DE RP (art. 11, II).
Durante a vigência da ata, a mesma estará disponível no Portal de Compras do Governo Federal, assim como os licitantes vencedores, quantitativos e respectivos preços.
Será estabelecido, então, um “registro nacional de preços”, muito útil, por sinal, a órgãos federais, estaduais, distritais e municipais, na tarefa árdua da comparação de preços, pesquisa de mercado, verificação da vantajosidade etc.
8) O LIMITE DE ADESÕES – CARONAS – À ATA (art. 22).
O que é o carona? É o órgão ou entidade da administração pública (federal, estadual ou municipal) que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, faz adesão à ata de registro de preços (art. 2º, V).
Cada órgão não participante (carona) ficará limitado a 100% da ata, assim como era previsto no antigo regulamento (Decreto 3.931/01, art. 8º, § 3º).
O quantitativo das adesões (ou a soma de todos os caronas) não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo (5x) de cada item registrado na ata (art. 22, § 5º).
Após a adesão (autorizada pelo gerenciador), o carona deverá efetivar a aquisição ou contratação em até 90 dias, desde que dentro do prazo de vigência da ata.
Proibição aos órgãos federais aderirem atas estaduais, distritais ou municipais. O inverso é permitido.
9) CADASTRO RESERVA (art. 11, § 1º).
Os licitantes que não vencerem o certame poderão, ao término da fase competitiva (art. 10), reduzir seus preços ao valor da proposta do vencedor.
Tais licitantes estarão no Cadastro Reserva que será ativado quando o detentor do preço registrado for excluído da ata. Sendo assim, se por algum motivo o primeiro classificado no certame e detentor do preço registrado for excluído, serão chamados os licitantes do cadastro reserva na ordem de classificação (art. 11, § 1º e sgs).
10) A DESISTÊNCIA DA ATA (art. 19).
O fornecedor poderá ser liberado do compromisso assumido na ata desde que:
a) O preço de mercado esteja superior ao preço registrado e o fornecedor não puder mantê-lo; e
b) A comunicação deste fato ocorra antes do pedido de fornecimento.
11) O CANCELAMENTO DO FORNECEDOR (art. 20)
Dentre as razões para o cancelamento da ata, além daquelas já previstas no sistema tradicional de SRP, incluiu-se outro motivo. Na hipótese de o licitante sofrer sanção administrativa de “suspensão temporária” (art. 87, III, da Lei 8.666/93; e art. 7º da Lei 10.520/02) ou “declaração de inidoneidade” (art. 87, IV, da Lei 8.666/93), o registro do fornecedor será imediatamente cancelado.
Além de contrário aos mais recentes posicionamentos do TCU e da AGU, todavia, em consonância com o STJ, a rígida posição revela-se, na minha opinião, excessivamente rigorosa, desproporcional e, na maioria dos casos, antieconômica ao poder público.
Não há dúvida que as sanções administrativas aplicadas a empresas que praticaram atos dolosos contra a Administração, a provocar considerável dano, serão merecedoras de penas proporcionais ao prejuízo causado ao interesse público (entendo que a cominação deverá resultar da análise da relação: “infração cometida X dano efetivo”). Nesses casos, o cancelamento do registro do fornecedor se mostra imprescindível, justo e proporcional.
Contudo, é preciso analisar casos submetidos à aplicação do Direito Administrativo Repressivo (que cuida da aplicação de sanções administrativas) cum grano salis. O bom senso, razoabilidade e equidade são necessários a evitar penalidades injustas, desproporcionais e com efeitos devastadores às empresas.
Vejamos: um órgão gerenciador adota todas as precauções, competências e esforços a realizar um processo licitatório, geralmente moroso, de custo elevado, beligerante e por demais trabalhoso. Concluída a licitação e homologada a ata, o fornecedor que apresentou o menor preço recebe uma penalidade em uma determinada Prefeitura, arbitrada em 2 meses de suspensão perante aquela municipalidade. Publicada a referida sanção e aplicada a norma do novo decreto, o fornecedor terá seu registro cancelado. É possível que a Administração não consiga “salvar” a ata com a convocação dos remanescentes, a provocar o cancelamento de todo o processo sendo necessário novo procedimento licitatório. Conclui-se que a abrangência irrestrita da penalidade, a provocar o cancelamento da Ata, fará com a Administração perca excelentes e vantajosos contratos.
Em que pese a polêmica sobre os efeitos (abrangência) das sanções administrativas, especialmente a “suspensão temporária”, é possível que o rigor da norma instituída no novo Decreto de SRP venha de encontro aos interesses do poder público, dentre eles a economicidade e a celeridade.
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos).