Também foi prudente a MP, ao limitar as especificações do objeto, ao que realmente caracteriza o bem, sem dirigi-lo a determinado fabricante ou prestador. Sobre o assunto, lembro a lição do mestre CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: “as especificações não podem ultrapassar o necessário para atingimento do objetivo administrativo que comanda seu campo de discricionariedade.”)
III – dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão promotor da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados;
IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão promotor da licitação, o pregoeiro, cuja atribuição inclui o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.
(O artigo 51 da Lei Federal nº 8.666/93 dispõe que “a habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial …”. No texto da MP a competência para habilitação, classificação e adjudicação dos licitantes passa a ser de um “pregoeiro” designado dentre os servidores do ente licitante. Silencia a MP sobre a necessidade ou não de ser o pregoeiro servidor pertencente ao quadro permanente do órgão promotor da licitação.
O que antes era decidido por uma comissão, de no mínimo 03 membros, passará, nos termos da MP, a ser julgado por uma única pessoa – o juízo singular.)
Art. 4o A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
I – a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso no Diário Oficial da União, em jornais de grande circulação e, facultativamente, por meios eletrônicos;
II – do aviso constarão a definição do objeto, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital e recebidas as propostas;
III – do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do artigo anterior e as normas que disciplinarem o procedimento;
IV – cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta;
V – o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a oito dias úteis;
(O prazo de divulgação da licitação não será inferior a 08 dias úteis. O texto limita apenas o mínimo, não fazendo qualquer referência ao prazo de publicidade máximo. O prazo mínimo de oito dias úteis parece bastante razoável para aquisições e contratações de pequeno ou médio vulto. Ocorre que o artigo 2º da MP não limitou o pregão a qualquer valor, sendo possível a contratação de bens com preços baixos ou estratosféricos. No caso das contratações de grande vulto, entendo que o prazo mínimo definido na MP é extremamente curto para elaborar-se uma proposta. É lógico que estamos falando de prazo mínimo, podendo a Administração estabelecer prazos superiores a 30 ou 60 dias. Entretanto, é sabido, que a falta de previsão ou programação dos gastos, leva a Administração a realizar licitações a “toque de caixa”, obedecendo apenas os prazos mínimos para a consecução dos serviços ou aquisição de bens. A preocupação quanto ao texto da MP, é abrir a possibilidade para realização de licitações de grande vulto, cujo prazo de publicidade seja aquele mínimo descrito acima, podendo beneficiar um ou outro licitante, o que, indubitavelmente, feriria o princípio da isonomia.)
VI – no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;
(Levando-se em consideração a importância da participação do representante legal no pregão, que oferecerá lances cujo valor determinarão o resultado do certame, sua representação deverá ser demonstrada através de documento hábil a credenciá-lo como representante legal.)
VII – a habilitação far-se-á com declaração do próprio licitante de que está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, bem como de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;
(A presente dec
laração de que trata o inciso VII não ficou clara quanto sua forma de manifestação, se escrita ou verbal. Também não ficou claro, em que momento ou envelope, deverá ser apresentada tal declaração.
Utilizando-se de uma interpretação extensiva do dispositivo legal, entendo que a declaração poderá ser escrita e inserida no envelope proposta, pois a finalidade da declaração é justamente o julgamento do preço de um licitante que se compromete estar habilitado.
A declaração verbal, desde que esteja devidamente consignada em ata, supre a forma escrita.)
VIII – aberta a sessão, os interessados entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;
(Quais os envelopes serão entregues? Apenas o contém a proposta, ou os dois – proposta e habilitação? Do ponto de vista prático e que não fira o princípio da isonomia, entendo ser necessária a entrega dos dois envelopes na data e horário designados.
Quanto à verificação da conformidade das propostas, o dispositivo possibilita que o julgador exerça o juízo de aceitabilidade, ou seja, após aberto o envelope proposta, antes mesmo de qualquer menção quanto ao preço, deverá ser avaliado o objeto ofertado, verificando-se, de imediato, sua conformidade com as especificações do ato convocatório.)
IX – no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até dez por cento superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;
(Estando o objeto oferecido em conformidade com o edital, o licitante que ofertar o valor mais baixo e os demais cujas propostas estiverem com preços até dez por cento superiores àquela, farão lances verbais e sucessivos, reduzindo seus valores, até que, no silêncio de novos lances, seja proclamado o vencedor.
A sessão será dirigida pelo pregoeiro de que trata o inciso IV do artigo anterior.
O critério para o oferecimento dos lances deverá ser regulado pelo ato convocatório.)
X – não havendo pelo menos três ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das três melhores propostas oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;
(Portanto, não havendo pelo menos 03 ofertas (a de menor preço e mais duas com preços pelos menos 10% superiores àquela), poderão os autores das três melhores propostas – com os menores preços – oferecer novos lances.)
XI – para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;
(O certame será julgada pelo critério de licitação do tipo Menor Preço, ou seja, atendidos os requisitos e especificações contidas no ato convocatório, a proposta que oferecer o menor preço será considerada vencedora.
Para os fins do dispositivo: “especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade”, deverá ser observada, obrigatoriamente, a adoção de critérios objetivos de julgamento.)
XII – examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;
(Novamente a MP trata do juízo de aceitabilidade das propostas. O inciso XII dispõe que caberá ao pregoeiro decidir sobre a aceitabilidade da proposta classificada em primeiro lugar quanto ao objeto e valor. Tal redação leva ao entendimento de que, já teria sido feito, por ocasião da aplicação do inciso VIII, o julgamento da aceitabilidade das especificações do objeto oferecido. Caberia neste momento, apenas a verificação da aceitabilidade quanto ao preço, ou seja, a verificação de sua exeqüibilidade.)
XIII – encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas e da documentação exigida no edital, que incluirá certidões de regularidade perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o FGTS, bem como a negativa de falência e concordata;
(Do licitante que ofertou a melhor proposta – menor preço – será analisado o conteúdo do envelope de documentos, para verificação da conformidade com o exigido no ato convocatório. O dispositivo legal versa sobre as exigências do edital, que já foram tratadas no inciso VII com maior detalhamento.)
XIV – os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;
XV – no caso de inabilitação do proponente que tiver apresentado a melhor oferta, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante atenda às condições fixadas no instrumento convocatório;
(Serão eliminados do certame, sucessivamente, os licitantes que não apresentem os documentos de habilitação exigidos no ato convocatório.)
XVI – verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor;
XVII – se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;
(Novamente aparece a figura no juízo de aceitabilidade, já tratada nos incisos VIII e XII. Quero crer que o presente dispositivo serviu apenas para esclarecer ao pregoeiro que:
a) se a proposta não for aceita (ou por desconformidade do objeto ou por inexeqüibilidade do preço), deverá proceder o julgamento da subseqüente; e
b) caso seja inabilitado o licitante portador da melhor proposta, deverão ser analisados os documentos de outro licitante, obedecida a ordem de classificação.)
XVIII – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;
(O dispositivo é claro quando dispõe: “declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer…”. Vale dizer que somente após o julgamento da aceitabilidade das propostas (quanto ao objeto e preço), a classificação e habilitação, qualquer licitante poderá recorrer, manifestando-se imediata e motivadamente. Se imediatamente, a intenção de recorrer deverá ocorrer ainda na sessão pública. E motivadamente, refere-se à razão, o motivo e o fundamento para que se pretende recorrer, que também deverão ser alegados na sessão pública.
O prazo é exíguo para apresentação das razões do recurso, apenas 03 dias corridos, pois se fossem úteis, o dispositivo deveria ser explícito.
Na própria sessão pública, os demais licitantes já ficam intimados a impugnar as razões do recorrente, apresentando as contra-razões, nos três dias seguintes após o prazo para a apresentação das razões do recurso.)
XIX – o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de apro
veitamento;
XX – a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a preclusão do direito de recurso e adjudicação pelo pregoeiro ao vencedor;
(A omissão do licitante durante a sessão pública, importará a perda do direito de recurso. Ao licitante caberá a análise rápida e imediata dos elementos constantes do certame, contrários aos seus interesses, para que exerça o direito de recorrer imediatamente.)
XXI – decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação ao licitante vencedor;
(A decisão dos recursos far-se-á: em primeira instância, pelo pregoeiro, e, em segunda instância, pela autoridade superior. Reformada ou mantida a decisão do pregoeiro, adjudicar-se-á o objeto ao licitante vencedor.)
XXII – homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e
XXIII – se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVII.
(Caso o licitante vencedor não assine o contrato, será convocado o segundo colocado, para os fins no disposto no inciso XVII. Aplicando-se a Lei Federal nº 8.666/93, o remanescente deverá aceitar as mesmas condições da proposta oferecida pelo primeiro colocado, conforme dispõe o artigo 64, § 2º. Também aplica-se o texto do referido diploma federal, no que se refere à recusa em assinar o instrumento de contrato, conforme dispõe o artigo 81.)
Art. 5o É vedada a exigência de:
I – garantia de proposta;
II – aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação no certame; e
III – pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica.
(Neste artigo, a MP visou, sensatamente, ampliar o universo de competidores, retirando-se a exigência da prestação da garantia de proposta e da obrigatoriedade de aquisição do edital, como pressuposto de participação.
O conteúdo do inciso III, já foi previsto na Lei Federal nº 8.666/93, no artigo 32, § 5º. Apesar da Lei limitar o preço do edital ao custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida, alguns órgãos da Administração teimam em descumpri-la.)
Art. 6o O prazo de validade das propostas será de sessenta dias, se outro não estiver fixado no edital.
Art. 7o Quem fizer declaração falsa ou deixar de apresentar a documentação exigida para o certame ficará impedido de contratar com a União, e, se for o caso, será descredenciado no SICAF, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas no edital e no contrato e das demais cominações legais.
(O impedimento de contratar com a União e o descredenciamento no SICAF pelo prazo de até cinco anos, ao licitante que fizer declaração falsa (do inciso VII do artigo 4º) ou deixar de apresentar a documentação exigida, são penalidades desproporcionais, desmesuradas, discrepantes e aviltantes, que contrariam qualquer bom senso, sensatez e razoabilidade do administrador.
O fato de um licitante apresentar declaração de estar em situação regular perante o Fisco Federal, a Seguridade Social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, além de obediência à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira exigidas no edital (inciso VII do artigo 4º), e, por algum motivo, alheio a sua vontade, sem qualquer má-fé, por um lapso ou equívoco, não venha a comprovar sua declaração, poderá ser penalizado duramente pela Administração, como prevê o dispositivo em análise. É no mínimo, injusto.)
Art. 8o Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
Art. 9º Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória nº 2.026, de 4 de maio de 2000.
Art. 10. Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 1º de junho de 2000; 179o da Independência e 112o da República.
MARCO ANTONIO DE OLIVEIRA MACIEL
Martus Tavares
Publicado no D.O. de 2.6.2000