Uma empresa pode participar de uma licitação tendo um parente como servidor público?

Vai acontecer uma licitação na cidade onde minha esposa é procuradora desse Município, a minha empresa vai poder participar, sendo que é uma empresa individual e estar em meu nome?

A propósito da consulta, envio abaixo o artigo da minha autoria publicado (2017) na Revista Prefeitos & Gestões.

A participação de parentes de Servidores nas licitações

A ordem econômica, segundo a Constituição Federal, é fundada na livre iniciativa, de modo que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.  Ademais, no mesmo preceito constitucional, há o princípio da livre concorrência (CF, Art. 170).

Isso significa que no Brasil há liberdade de empreendedorismo, quando exercido nos limites da livre concorrência.  Ou seja, a livre iniciativa de alguém empreender não implica na possibilidade de violar o direito alheio de concorrer livremente.  A liberdade empresarial também encontra fronteiras no princípio da legalidade, pelo qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, Art. 5°, II).

De outro lado, a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios submete-se aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (CF, Art. 37).  Então, além de estarem de acordo com a legislação, os atos da administração não podem contrariar o princípio da moralidade administrativa, dentre outros.

Nessa narrativa, há controvérsias a propósito da participação de parentes de servidores em licitações e contratações.  O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem, conforme disposto no  Art. 1.593 do Código Civil.

O servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação não pode participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários, segundo as disposições da Lei n° 8.666/93, art. 9°, III.  Todavia, nesta Lei não há proibição expressa à participação de parentes.

Porém, não são raras as interpretações ampliativas baseadas na finalidade e na axiologia (valores implícitos na norma).  Nessa perspectiva, se a licitude compreende a legalidade, como também a moralidade, a finalidade e a legitimidade, então podem ser ampliados os casos de improbidade administrativa consistentes em “frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente”.  (Lei n° 8.429/1992, Art. 10, VIII).

De qualquer modo, a jurisprudência tem se inclinado de forma  contrária à participação de parentes, devido ao risco de prejuízo à livre competição na licitação, o que macularia a isonomia entre os interessados.

Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal – STF decidiu que o Município de  Brumadinho – MG tem competência suplementar para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação.  E mais, que a sua Lei  Orgânica não violou a Constituição Federal ao impor a “proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções”. (RE 423.560)

De modo análogo, o Tribunal de Contas da União – TCU decidiu que a “contratação pela Administração de empresas pertencentes a parentes de gestor público envolvido no processo caracteriza, diante do manifesto conflito de interesses, violação aos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade.” (Acórdão 1941/2013).  Ademais, o  TCU decidiu que a “participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco com servidor da entidade licitante afronta, por interpretação analógica, o disposto no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993. A alteração do contrato social no curso do certame não descaracteriza a irregularidade e constitui indício de simulação e fraude à licitação”. (Acórdão 1019/2013)

Consequentemente, é necessário que o processo licitatório possa comprovar o pleno acatamento a Art. 3° da Lei n° 8.666/93: “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

Portanto, a participação de parentes de servidores em licitações não é ilegal, porque a legislação aplicável não o diz literalmente.  Porém, nessa circunstância, o processo licitatório deve ser realizado em perfeita e superlativa conformidade com os ditames legais e os princípios constitucionais, em razão da maior exposição decorrente da participação de parentes no certame.

(Colaborou Professor Dr. Roberto Baungartner – advogado, Mestre e Doutor especializado em Licitações Públicas e consultor jurídico da RHS LICITAÇÕES).

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