Palestra proferida no treinamento de Licitações, Contratos e Casuísmo realizado no Auditório NDJ – São Paulo – SP, no dia 31.5.00, promovido pela Editora NDJ Ltda. Material cedido para publicação no licitacao.com.br a pedido do autor.

Por: Diógenes Gasparini

Desde 4 de maio, dia em que foi publicada a Medida Provisória nº 2.026, nós temos uma nova modalidade de licitação chamada Pregão. Eu até costumo brincar que pregão significa prego grande, não é? “Pôxa! Olha que pregão!” É claro que isso só serve para brincadeira e para se lembrar que além da concorrência, da tomada de preços, do convite, do leilão, do concurso e, para alguns, como é o nosso caso, do registro de preços, nós temos mais uma modalidade de licitação que é o pregão. A palavra pregão é muito conhecida no Direito, a todo instante utiliza-se muito esta palavra dentro do Direito Processual. O cidadão deve alguma coisa, não paga, há uma ação de cobrança, depois há uma execução e, no final, vai para hasta pública, para leilão, e o oficial de justiça vai exercer as funções, aí, de pregoeiro, portanto­ aquele que viabiliza, que realiza a hasta pública, realiza o pregão.

O pregão também é expressão utilizada em outras situações, como, por exemplo, para anunciar certas pessoas; quem de vez em quando assiste a filme que envolve reis, rainhas etc., de repente aparece um cidadão todo bem trajado, com um bastão enorme, que bate no chão três vezes e anuncia a presença da rainha; então, ele faz as vezes de porteiro, faz as vezes de pregoeiro­ É claro que a expressão, na Medida Provisória, não tem este significado; aqui, a palavra “pregão” tem exatamente a idéia de que alguém vai apregoar, vai anunciar que a administração pública está aceitando ofertas para um determinado negócio que ela quer realizar; esta é a idéia do pregão, a idéia comum, a idéia que se extrai do conceito tradicional desta palavra. Conceito comum, portanto, de pregão seria este: alguém que se dispõe a dizer “olha, nós temos isto aqui, estamos querendo vender e eu pergunto ‘quem dá mais do que a avaliação inicial?'” – aquele que quer comprar vai dar algum valor a mais do que aquilo que foi a avaliação.

Quando eu era estudante, nós não tínhamos dinheiro para a festa de formatura, então nós fazíamos­ bailes, todos pagavam a entrada, e, naquela época, não havia lanchonetes como se tem hoje, não é? Hoje a gente vai a um baile, tem lanchonete, tem tudo, naquela época não tinha. Lá pelas tantas, duas horas da manhã, todo mundo com fome, não tinha o que beber, não tinha o que comer, entrava um cidadão debaixo de uma musiquinha toda especial, que era uma espécie de chamamento da atenção, todo mundo parava e este cidadão, lá no meio, com um belíssimo frango assado numa bandeja, segurando assim, do lado dele, uma das formandas com uma garrafa de vinho, e ele dizia: “estamos aqui para leiloar este frango e esta garrafa de vinho, o preço mínimo é – digamos – três reais, quem dá mais?”. A essa altura todo mundo tinha vontade de comer o frango, não é? Então eram quatro, cinco, seis reais… Esse frango, de um modo geral, e esta garrafa de vinho tinham sido ganhos pelos formandos, portanto tudo era lucro, e assim é que se ganhava ou que se conseguia o dinheiro para fazer a formatura, e durante esta noite fazia-se o leilão de várias garrafas de vinho e de vários frangos, isto era leilão; o cidadão que fazia isto era o leiloeiro, o pregoeiro; no leilão é o leiloeiro, aqui, no pregão, é o pregoeiro.

É um procedimento que não é estranho às pessoas, gente sempre tem conhecimento deste fato. Qual é a legislação que se tem para o pregão? Primeiro o princípio, não é? O princípio da igualdade: através do pregão nós vamos dar oportunidade a todos os que querem contratar com a administração pública – iguais oportunidades. O fundamento do pregão, o fundamento principioló­gico, é, exatamente, o princípio da igualdade; ao lado dele, o princípio da moralidade administrativa, mas o fundamento legal é exatamente esta Medida Provisória. Vamos precisar, para a viabili­zação desta Medida Provisória, de dois Regulamentos; ela, a meu ver, esta Medida, ainda não é utilizável porque tem dispositivos – dois, pelo menos – que precisam de regulamentação específica. O primeiro desses dispositivos é o § 2º do art. 1º, que diz que serão indicados em Regulamento quais bens e serviços comuns que podem ser objeto do pregão; e, depois, o parágrafo único do art. 2º, que diz que será editada uma regulamentação específica para a utilização da informática como meio de se realizar o pregão; seria o pregão via Internet, vamos dizer assim. Esses dois dispositivos, o primeiro, especialmente, impedem a aplicação da Medida Provisória como um todo, e impedem a aplicação deste procedimento via Internet para se realizar o pregão.

Em termos de legislação subsidiária, nós vamos ter a própria Lei nº 8.666, que é a Lei de Licitações. A Medida Provisória diz que em sendo omissa etc. , aplicar-se-á, subsidiariamente, a Lei nº 8.666. Temos assim os princípios que fundamentam a utilização do pregão: temos a Medida Provisória nº 2.026 e temos, subsidiariamente, a Lei nº 8.666. Vamos aguardar os dois Regulamentos: para o § 1º do art. 1º e para o parágrafo único do art. 2º, e teremos toda a legislação, portanto, a fundamentação para a utilização do pregão.

O pregão, claro, com esta Medida Provisória, mudou alguma coisa da Lei de Licitações, embora não esteja nada escrito claramente, mas é uma lei nova, que em algum aspecto mexe com a Lei de Licitações; por exemplo, o número de modalidades, eu não posso mais dizer que as modalidades de licitação são aquelas: concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso; hoje eu tenho também o pregão, que é uma outra modalidade; nesse particular, houve mudança da Lei nº 8.666. Com o tempo a gente vai encontrar outras modificações, vai perceber que outras regras da Lei nº 8.666, sem dúvida nenhuma, foram modificadas por esta lei; mesma coisa aconteceu com o Código do Consumidor, que mudou “ene” dispositivos do Código Civil. Hoje, quando estamos trabalhando com o Código Civil, temos de ter um pé atrás, porque ele foi modificado, extraordinariamente, pela Lei chamada Código do Consumidor; vamos ter esse cuidado, também, quando estivermos mexendo com a Lei nº 8.666 – “Opa! Será que isso aqui não foi mudado pela Medida Provisória nº 2.026?”, por­que provavelmente alguma coisa foi modificada.

Como Medida Provisória – que é a legislação que nós temos -, ela é passível de modificação, estamos aguardando uma nova Medida Provisória, reeditando esta, com alterações. Nós já sabemos de uma pressão que está acontecendo sobre o Governo Federal para que ele estabeleça o pregão como modalidade utilizável, inclusive, por Estados e Municípios; há uma pressão, já, de alguns setores da administração pública, no sentido de alterar, não sei se vai acontecer isto na próxima edição da Medida Provisória, mas nós sabemos que alguma modificação deverá acontecer. A própria Medida deixa dificuldade na interpretação de alguns de seus artigos, provavelmente isto vai melhorar na nova edição. Qual é a finalidade do pregão?

 

A finalidade é selecionar a melhor proposta; como a finalidade de qualquer modalidade de licitação, é obter a melhor proposta, e a segunda finalidade é viabilizar o princípio da igualdade, como nós já observamos. Quais são os objetivos do pregão? A aquisição de bens comuns – está no art. 1º -, aquisição de serviços comuns – e, o interessante, é que o art. 1º fala “aquisição de bens ou serviços comuns de qualquer valor”; tenho de fazer uma interpretação: “de qualquer valor”, desde que o valor não seja hipótese de dispensa de licitação, porque se for hipótese de dispensa de licitação eu não preciso fazer licitação e, portanto, não preciso fazer pregão. Não é por que o dispositivo, art. 1º, desta Medida Provisória diz “bens e serviços comuns de qualquer valor”, que eu vou fazer um pregão para comprar uma garrafa de água que custa setenta e cinco centavos. Tenho de fazer uma interpretação dentro do próprio ordena­mento jurídico, compatibilizando a regra do pregão com aquele dispositivo, aliás, com a Lei nº 8.666, porque aqui eu não tenho prevista hipótese de dispensa de pregão, e como é que eu vou fazer? Vou ter de aplicar, subsidiariamente, a Lei nº 8.666, para verificar se é hipótese de dispensa, se é hipótese de inexigibilidade etc. – vejam como as coisas precisam ficar harmonizadas.

Para obras e para alienações eu não posso aplicar o pregão. O pregão não é para contratar uma obra, o pregão não é para vender alguma coisa; se é para vender alguma coisa eu tenho o leilão, tenho concorrência. O pregão é para aquisi­ção, está no art. 1º: “aquisição de bens e de serviços”, mas não é de qualquer bem e de qualquer­ serviço; só de bens e serviços comuns. A lei define o que é serviço comum no § 1º do art. 1º, e lá está dito o seguinte: “Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. Então, o que nós vamos poder comprar e poder contratar, em termos de bens e em termos de serviço, são esses serviços que nós podemos descrever, são esses bens que nós podemos descrever sem que a descrição tenha ou cause alguma dificuldade de entendimento, portanto são aquelas coisas que todos nós sabemos o que significam, isto é o que me parece que seja o objeto deste dispositivo que define o que são serviços comuns, o que são bens comuns. Mas não podemos esquecer que esse dispositivo, não obstante essa definição, vai depender de regulamentação: O regulamento disporá sobre os bens e serviços comuns de que trata este artigo”. “O § 1º do art. 1º define o que são serviços e bens comuns, mas depois diz, no § 2º, que isso será objeto de regulamentação; então, hoje, se o Banco do Brasil quiser aplicar o pregão, a meu ver, não pode, por quê? Porque eu não tenho uma regulamentação a respeito disso.

Isto se nós entendermos que União significa administração pública federal, porque eu tenho uma outra dúvida: a Medida Provisória diz “institui no âmbito da União”. União, em princípio, é Executivo, e fico com uma dúvida: União, aqui, tem significado de Executivo, ou União é a pessoa jurídica? Aí seria Executivo, Legislativo, Judiciário, Administração Pública direta; estaria fora então o Banco do Brasil, que não é administração pública direta, estaria fora uma autarquia? Ainda não está bem assentado o que significa “União”, porque se estivesse escrito “Administração Pública Federal”, seria todo mundo; seria o Executivo, o Legislativo, o Judiciário, a Administração direta, as autarquias, mas não está dito. Isto está bem claro em duas oportunidades, pelo menos: na ementa da Medida Provisória e depois no art. 1º, quando diz assim “… para bens e serviços comuns a União poderá …”; é a União que poderá fazer isto. Não há dúvida de que o Município e o Estado estão fora; a dúvida surge em relação aos demais entes que compõem aquilo que tradicionalmente chamamos de Administração Pública Federal. Portanto, quem pode utilizar o pregão? Depois que nós tivermos as regulamentações, quem pode utilizar o pregão é a União, ninguém mais. Ele é obrigatório? Saíram as regulamentações, o pregão é obrigatório, ou ele é uma modalidade facultativa? A nosso ver, é uma modalidade facultativa, porque nós encontramos no art. 1º a palavra “poderá”; “… para aquisição de bens e serviços comuns a União poderá adotar o pregão”; a expressão “poderá” significa uma faculdade, não é obrigatória; não há esta obrigação de utilizar o pregão, vai-se utilizar se achar que deve, se é conveniente, não há uma obrigação para isto.

A realização do pregão pode se dar de dois modos. O primeiro modo é o tradicional: um procedimento em que vou ter partes escritas e partes orais, verbais. E um segundo modo, que é através da informática. Posso implantar, no âmbito da União, um sistema de pregão onde os lances vão ser dados através da Internet. Ultimamente tem havido uma discussão de natureza econômica a respeito das dificuldades que as grandes empresas em termos mundiais estão atravessando: queda da bolsa no Japão, queda da bolsa nos Estados Unidos, e vai por aí afora, e queda da bolsa em São Paulo; há uma repercussão, e  dizem que quem causa todo este tumulto nesta área econômica é a compra e venda, a oscilação de preços de ações de empresas de primeira linha, como são as empresas eletrônicas, as empresas de informática. Estas empresas têm suas ações vendidas através da Internet, não há um sistema de compra e venda das ações destas empresas com pessoas que têm um lote de ações e colocam lá no pregão da bolsa para ser leiloado. Não tem. As ofertas são feitas através da Internet e as pessoas dão lances e compram, ou não, aquele lote de ações, é o índice NASDAQ. Vejam que temos já um exemplo de utilização do pregão via Internet, basta que a União regulamente aquele parágrafo único do art. 2º para ver como é que os seus leilões, aliás, os seus pregões poderão ser realizados. Quem tiver curiosidade de ver como é que funciona um pregão, basta entrar no site desta bolsa, vamos dizer assim, deste índice NASDAQ. Aí já vão aprendendo como é que a coisa vai funcionar, em termos de pregão eletrônico, utilizando-se, portanto, da informática. Então, esta é a segunda modalidade de pregão que nós vamos ter. A primeira é a tradicional, vamos conversar daqui a pouquinho; a outra é através da Internet, de que ainda não se tem a regulamentação.

A Medida Provisória proíbe alguns procedimentos, como por exemplo exigir garantia de proposta; nós podemos, em termos de licitações tradicionais, disciplinadas pela Lei nº 8.666, exigir de alguém que queira participar da licitação uma garantia, chamada garantia de participação na licitação. às vezes o cidadão ganha e depois não quer assinar o contrato; para evitar isso se exige uma garantia, para participar da licitação ele tem de oferecer esta garantia. Isto está vedado. Não se pode exigir, para participar do pregão, qualquer­ garantia, e não se pode exigir também garantia de proposta – “eu vou cumprir, eu vou executar aquela proposta” – não posso exigir garantias.

Não posso obrigar a pessoa a comprar o edital como condição para participar da licitação; é muito comum encontrar edital onde está escrito “só poderá participar da presente concorrência aquele que comprovar que adquiriu o edital”; isto não pode, porque afronta o princípio da competitividade. Aqui está expressamente indicado “não posso exigir a compra do edital para participar do pregão”. A única coisa que eu posso fazer, em compra de edital, é cobrar do interessado o custo de impressão, o gasto que eu tive para imprimir aquele edital, isto eu posso cobrar. Nada mais do que isso pode ser cobrado. Não posso exigir outras taxas, só posso fazer a exigência desse custo, portanto.

No pregão, a lei claramente separa duas situações: a primeira situação que ela chama de fase preparatória; depois, uma outra situação onde ela fala em fase licitatória – não usa esta expressão, mas é isso exatamente que ocorre, ou seja, a fase preparatória poderia ser assemelhada à primeira fase ou fase interna da licitação tradicional. Numa licitação tradicional nós temos duas fases: uma antes da publicação do edital, que é chamada “fase interna” ou “primeira fase”, e uma fase depois da publicação do edital que é chamada “segunda fase” ou “fase externa”. Poderíamos fazer aqui a mesma comparação: fase da preparação ou fase preparatória corres­ponderia à primeira fase, ou fase interna, da licitação tradicional. A fase licitatória do pregão seria a mesma segunda fase, ou fase da licitação, propriamente dita, da licitação tradicional.

Que é esta fase preparatória? É um conjunto de atos, informações, comportamentos que a administração pública deve realizar para verificar as condições e a necessidade de se realizar o pregão. Vamos, no primeiro momento, cuidar de levantar informações, de obter dados, para saber se devemos ou não, se é necessário, ou não, realizar o pregão. É semelhante, portanto, àquilo que ocorre com a chamada “fase interna” ou “parte interna” da licitação tradicional. O fundamento desta fase está no art. 3º. O art. 3º da Medida Provisória diz: “A fase preparatória do pregão observará o seguinte:”, e vêm algumas coisas que devem ser observadas, portanto é a própria Medida Provisória quem fala em fase preparatória; e do que ela diz que precisa ser observado, nós extraímos a idéia de que esta fase se destina a levantar informações, a colher dados, no sentido de preparar, se necessário, aquele pregão que vai se realizar na segunda fase ou na fase licitatória.

Esta fase tem início com o comportamento da autoridade que deseja adquirir um determinado bem; é aí que se inicia a chamada fase preparatória. Essa autoridade, esse agente público, vai ter de tomar umas medidas preliminares que compõem exatamente a fase preparatória. Quais são estas medidas? Definição do objeto do pregão – ele é que tem de dizer o que quer, o que precisa: “preciso comprar dois milhões de garrafas de água”, “preciso comprar quinhentos microfones”; então, a autoridade é que tem de definir o objeto, o que ele precisa, o que é necessário. Isto quem faz? É a autoridade que tem necessidade do bem: é o chefe da seção, é o chefe do departamento, é o secretário; vai variar de organização para organização; sei que é uma autoridade que precisa de alguma coisa, e ela vai então definir o que precisa; depois, definido o objeto, ela tem de justificar por que quer aquele objeto: “por que eu quero microfones, por que eu quero água” – tem de dar uma justificativa do porquê da compra daquele objeto que já se definiu.­

Em terceiro lugar, tem-se de definir as exigências de habilitação, o que precisa o futuro vendedor daquilo que nós queremos, ou o futuro prestador do serviço comum que nós desejamos, atender para participar do pregão? A Medida Provisória não diz, não se remete para a Lei nº 8.666; ao contrário, diz que a autoridade deve definir as exigências de habilitação; poderão ser exigências­ relacionadas com a capacidade técnica, relacionadas com a regularidade fiscal, relacionadas com pagamento de ISS etc., então, precisa atender a estas exigências. Precisam ser absolutamente iguais àquelas da Lei nº 8.666? Eu acho que não, porque se fosse igual, teria dito de forma diferente. Aqui está dito que esta autoridade vai definir as exigências de habilitação, ela é quem vai indicar; ainda ela tem de definir os critérios de aceitabilidade das propostas; a licitação, nesta modalidade pregão, exige que se escolha como vencedora a proposta mais barata, embora exista alguma possibilidade de se verificar qualidade, prazo de entrega etc., mas, como regra, é o menor preço. Esta autoridade, por força do que estabelece a Medida Provisória, vai ter de definir os critérios de aceitabilidade – “aceitamos ou não a proposta do cidadão?” – é isto, ele tem de dizer se aceita e em que condições aceita, isto são os critérios de aceitabilidade; por exemplo, poderia estabelecer: “serão aceitas as propostas que trouxerem preços de no máximo dez por cento acima do valor que está estabelecido na nossa planilha de preços”, como se fosse uma licitação no sistema anterior, de preço-base: “aceito até três por cento, cinco por cento, dez por cento abaixo daquele valor que eu estabeleci” – ele tem de indicar qual é o critério de aceitabilidade. Ainda ele tem de definir as sanções, claro, pelo descumprimento das regras estabelecidas para o contrato, tem de dizer quais são estas sanções. Ele tem de definir – ele, esta autoridade – as cláusulas do futuro contrato; quais são as cláusulas de que vamos precisar? Então, ele tem de dizer isto. E ele tem de definir os prazos – ele, a autoridade competente, aquela dos microfones: “eu quero quinhentos microfones”; para a aquisição disto eu vou ter de preparar tudo e fazer por escrito: “quero quinhentos microfones assim, e assim, e assim…”; tenho de descrever o meu objeto, depois tenho de justificar por que eu quero os quinhentos; tenho de definir as exigências de habilitação, tenho de definir os critérios de aceitabilidade das propostas, tenho de definir as sanções, tenho de definir as cláusulas do contrato, tenho de definir os prazos. Tudo isso eu vou botar num papel: “Eu, autoridade que preciso dos quinhentos microfones… eu, autoridade que preciso dos dois milhões de garrafas de água”.

Feito isto, vou pedir que seja, com esse documento, instaurado, aberto o processo de pregão. Depois que eu fiz tudo isto, eu peço para que seja aberto um processo que é exatamente o processo que vai nos levar ao pregão. Tenho de ter um processo, não pode isto estar solto, precisa haver um processo. Neste processo, que começa com este documento assinado pela autoridade que “quer o microfone”, nós vamos colocar outros documentos, como por exemplo o orçamento, como por exemplo outros elementos técnicos, planta, se for o caso, projetos, alguma coisa de natureza técnica, para facilitar o conhecimento ou a precisão da descrição do objeto que nós queremos, e vamos colocar também uma cópia do ato que designou pregoeiro, porque o pregoeiro é alguém de dentro da administração pública que vai ser designado para atuar no processo chamado pregão.

Vamos falar um pouco do pregoeiro. Pregoeiro­ é o responsável pelo pregão. No pregão eu não tenho uma Comissão de Licitação como eu tenho na concorrência, na tomada de preços; o responsável pelo pregão é o pregoeiro. É ele o responsável. O pregoeiro é um servidor da administração pública responsável pelo pregão, pela realização, pela promoção do pregão. Só pode ser – pelos termos da Medida Provisória – um servidor, e aqui não diz se é servidor celetista, se é servidor estatutário, se é efetivo, se não é efetivo; diz “um servidor”, como na administração pública eu tenho servidor efetivo, tem o servidor em comissão, tem o servidor estatutário, tem o servidor celetista…  tem um monte de gente considerada genericamente como servidor.  Não posso ficar restringindo. Servidor, portanto.

Pode ser recusada essa designação? Ou seja, eu, chefe, eu, a pessoa que tem competência para designar o pregoeiro, designo o Marcello para pregoeiro, ele pode dizer “não, eu não vou, não, eu não aceito”? A resposta, no meu modo de ver, é não. Ele não pode dizer “eu não aceito”, isto é uma função que ele vai desempenhar e, por ser servidor, está obrigado a atender a estas determinações. Então, me parece que ele não pode dizer “não! Eu não aceito! Eu não vou! Eu não tenho jeito para isto! Eu não entendo!”. Ele tem de aceitar, sob pena de descumprir uma ordem e arcar com todas as conseqüências desse seu comportamento. Agora, eu acho prudente que a autoridade que tem competência para designar não faça isso: “está designado!”, sem falar com o Marcello, sem nada; acho que a autoridade competente deve pesquisar quem tem jeito para isso, quem gosta disso, e conversar com o cidadão: “olha, nós vamos fazer um pregão assim, assim, assim, assim…, nós gostaríamos de contar com a sua colaboração; você não vai ganhar nada a mais do que isto, do que os seus vencimentos normais, nós gostaríamos de ter a sua colaboração; isso vai constar no seu prontuário­ como prestação de serviços relevantes, e  você, pelo que eu sei, gosta; e então, Marcello, aceita? Posso designar?”. Depois dessa “cantada” toda, é capaz que ele vai dizer “sim, tudo bem!”.  Agora, se ele falar “não…, sabe…, eu não posso…, eu isso, eu aquilo…”, acho que não deve ser nomeado, porque ele não vai fazer um bom serviço, não vai desempenhar as suas funções como nós desejamos que elas sejam desempenhadas, então a gente não vai nomear aquele que está dizendo que não pode, não é? Acho que por uma questão de respeito ao próprio funcionário, não se deve designar, porque poderá ter problemas depois. Conversa antes, analisa. Havendo a concordância, a satisfação do servidor,  nomeia. Ele pode receber alguma gratificação por isso? No âmbito federal, me parece que não, porque no âmbito federal existe uma legislação que impede pagamento por participar de atividade desse tipo. No Estado, no Município, se o pregão pudesse ser realizado, com base nesta lei, precisaria verificar como isto está disposto na legislação do Estado e do Município para dizer se ele pode ou não receber alguma coisa. No âmbito federal, a meu ver, não pode receber nada, e, no âmbito do Estado e do Município, não pode também receber porque nem sequer ele vai poder realizar, por enquanto, pelo menos, pregão.