Como funciona na pratica o artigo 38 da Leis das Estatais n°13303/2016?

Como funciona na pratica o artigo 38 da Leis das Estatais n 13303/2016 especialmente quanto ao parágrafo único:

Art. 38.  Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa:

I – cujo administrador ou sócio detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital social seja diretor ou empregado da empresa pública ou sociedade de economia mista contratante; II – suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista; III – declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção; IV – constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea; V – cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea; VI – constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção; VII – cujo administrador tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção; VIII – que tiver, nos seus quadros de diretoria, pessoa que participou, em razão de vínculo de mesma natureza, de empresa declarada inidônea.

Parágrafo único.  Aplica-se a vedação prevista no caput:

I – à contratação do próprio empregado ou dirigente, como pessoa física, bem como à participação dele em procedimentos licitatórios, na condição de licitante; II – a quem tenha relação de parentesco, até o terceiro grau civil, com:

  1. a) dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista;
  2. b) empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista cujas atribuições envolvam a atuação na área responsável pela licitação ou contratação;
  3. c) autoridade do ente público a que a empresa pública ou sociedade de economia mista esteja vinculada.

III – cujo proprietário, mesmo na condição de sócio, tenha terminado seu prazo de gestão ou rompido seu vínculo com a respectiva empresa pública ou sociedade de economia mista promotora da licitação ou contratante há menos de 6 (seis) meses.

 

Resposta:

A Constituição Federal determina que a lei deve estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica, como também as normas sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações (CF, Art. 173, § 1º, III).

Assim, a Lei n° 13.303 de 30 de junho de 2016 inovou a governança e o estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista, controladas pelos Municípios, Distrito Federal, Estados ou União. Seus preceitos incluem o Código de Conduta e Integridade e a área de compliance, além de várias regras sobre licitações e contratos.

Segundo esta Lei, empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pelo poder público, como por exemplo: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT; Serviço Federal de Processamento de Dados – SERPRO; Caixa Econômica Federal – CEF e RioSaúde – Empresa Pública Municipal de Saúde do Rio de Janeiro.

Conforme a mesma Lei, sociedade de economia mista é aquela dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria ao poder público ou a entidade da administração indireta, como por exemplo: Banco do Brasil S/A; PETROBRÁS – Petróleo Brasileiro S/A; SABESP – Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo e PRODAM – Empresa de Tecnologia da Informação e Comunicação do Município de São Paulo.

Portanto, ambas são controladas pelo poder público para a exploração de atividades de natureza econômica ou prestação de serviços públicos.  Mas, a sociedade de economia mista é sempre uma sociedade anônima, de capital aberto ou fechado, ou seja, com ou sem ações negociadas em Bolsa de Valores. De outro lado, a empresa pública é totalmente pertencente ao poder público.    Em comum, o fato de que o interesse público de ambas manifesta-se pelo alinhamento entre os seus objetivos e as políticas públicas, respeitadas as razões que motivaram a sua criação por autorização legislativa.

Embora sejam pessoas jurídicas de direito privado, a empresa pública e a sociedade de economia mista tem a função social de realização do interesse coletivo, orientado para o alcance do bem – estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos seus recursos. Dessa forma, suas administrações submetem-se, ao menos em parte, ao regime de direito público.

Portanto, são antecedidos por licitação, nos termos Lei n° 13.303/2016, os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras.

Há exceções, entretanto, como por exemplo: são dispensáveis as licitações para obras e serviços de engenharia de valor até cem mil reais. E, para outros serviços e compras de valor até cinquenta mil reais. No entanto, responderão solidariamente pelos casos comprovados de sobrepreço ou superfaturamento quem houver decidido pela contratação direta e o fornecedor ou o prestador de serviços.

Em grande parte as normas da Lei n° 13.303/2016 são análogas ao RDC – Regime Diferenciado de Contratações, que foi criado no ano de 2011, aplicável em princípio para as licitações e os contratos de obras de infraestrutura vinculados à Copa do Mundo – Fifa de 2014 e Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016. A sequência de fases prevê que o julgamento das propostas deverá ser realizado antes do exame dos documentos de habilitação, como ocorre na modalidade Pregão.  O contrário será considerado exceção a ser justificada.

Nesse contexto a regra mais polêmica, tanto no RDC quanto na Lei n° 13.303/2016, talvez seja a que determina o sigilo do valor estimado do contrato a ser celebrado, facultando-se à contratante, mediante justificação, divulgar o valor estimado do objeto da licitação, sem prejuízo de detalhar os quantitativos e oferecer as demais informações necessárias à elaboração das propostas.  Recordemos, a propósito, que nos debates ocorridos durante a criação do RDC, perguntava-se: você conta ao vendedor quanto tem no bolso antes de comprar alguma coisa?

De qualquer modo, sobreveio a Legislação que tornou sigiloso, na fase da licitação, o valor estimado da contratação, exceto para as autoridades de controle e fiscalização, como por exemplo, os Tribunais de Contas.  Entretanto, é preciso que as empresas proponentes disponham de informações prévias suficientes à formulação do respectivo preço. Por isso, nas licitações de obras e serviços de engenharia, o instrumento convocatório deverá conter o anteprojeto de engenharia no caso de contratação integrada, ou o projeto básico nos demais casos.

Outra regra da Lei n° 13.303/2016, potencialmente polêmica, prevê que “na contratação de obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato.”

Assim, esta Lei preconiza a busca da maior vantagem competitiva, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual relevância, como também o desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira, sempre de maneira economicamente justificada.

Por fim, cabe considerar que as licitações das empresas públicas e sociedades de economia mista devem favorecer a micro e pequena empresa, na forma da  Lei Complementar no 123/2006. Quanto ao parentesco.

 

(Colaborou Professor Dr. Roberto Baungartner – advogado, Mestre e Doutor especializado em Licitações Públicas e consultor jurídico da RHS LICITAÇÕES).

 

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