Como será aplicada a Lei Complementar n° 123 de 14/12/2006 nas licitações da modalidade Pregão?
No que tange aos questionamentos efetuados por V. Sa., consignamos o que segue:
1. Na realidade, todo o procedimento para as licitações envolvendo microempresas – ME, e empresas de pequeno porte – EPP, está previsto no Capítulo V da Lei Complementar nº. 123/06 – arts. 42 a 49.
2. Primeiramente, há os benefícios com relação à comprovação da regularidade fiscal, disposta nos arts. 42 e 43:
Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.
§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
§ 2o A não-regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
3. Haverá também benefícios com relação ao critério de desempate, dando preferência a ME e EPPs, conforme arts. 44 e 45.
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. § 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:
I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;
II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art.44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.
§ 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
§ 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
§ 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.
4. Com relação ao pregão, verifica-se que o empate se caracteriza por aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 5% (cinco por cento) superiores à proposta mais bem classificada, situação na qual a ME ou a EPP que estiverem nessa situação serão convocadas, na ordem de classificação, para apresentarem proposta inferior ao menor preço. Se isso ocorrer, e as demais condições do edital forem atendidas, far-se-á a adjudicação do objeto para ela.
Agora, se a melhor proposta já é de uma ME ou EPP, o objeto será adjudicado para ela diretamente, sem essa fase de concessão de nova oportunidade para outras empresas. Essa convocação da ME ou EPP para apresentação de nova proposta ocorrerá após a sessão de lances, devendo a ME ou EPP apresentá-la em até 5 minutos, sob pena de preclusão.
5. Mas, independentemente dessas instruções, o edital da licitação deverá contar com as condições para o exercício desse direito e, caso não contenha, o órgão deverá ser questionado a respeito, pois será o edital que estipulará os demais detalhamentos para o processamento do pregão nesses termos, inclusive porque há questões práticas de sistemas que diferem de um órgão para outro, e deverão ser solucionadas no caso concreto. Esse é nosso entendimento sobre as questões em tela, levando-se em conta os dados fornecidos, sem embargo de eventuais posicionamentos em sentido contrário, os quais respeitamos.
(Colaborou Dra. Simone Zanotello, advogada especializada em licitações públicas e consultora jurídica da RHS LICITAÇÕES).