Bem como nossos tribunais
” Visa a concorrência pública a fazer com que maior número de licitantes se habilitem para o objetivo de facilitar aos órgãos públicos a obtenção de coisas e serviços mais convenientes a seus interesses. Em razão desse escopo, exigências demasiadas e rigorismos inconsentâneos com a boa exegese da lei devem ser arredados. Não deve haver nos trabalhos nenhum rigorismo e, na primeira fase da habilitação, deve ser absoluta singeleza o procedimento liquidatário.” TJ-RS, em RDP, vol. 14, p. 240.
Isto posto, a Administração Pública somente pode impor limitações ao número de proponentes para suas aquisições caso referida limitação esteja contida em norma jurídica que derrogue as disposições da lei 8.666/93 que determinam que a mesma esteja aberta a todos os interessados.
Com efeito, uma norma jurídica somente pode ser revogada por outra de hierarquia superior ou de mesma hierarquia relativa ao mesmo objeto e mais recente, de forma que as disposições da Lei 8.666/93 que impõe a amplitude das licitações públicas somente poderia ser revogada por outra lei/medida provisória ou por emenda constitucional que lhe suprimisse o fundamento de validade, conforme aponta Carlos Maximiliano:
“As expressões de Direito podem ser ab-rogadas ou derrogadas somente por outras da mesma natureza, ou de autoridade superior. Um dispositivo constitucional é eliminado por outro. (…) A lei revoga a lei, o aviso ao aviso, o regulamento ao regulamento, o costume ao costume. A nova regra constitucional extingue a lei, esta o decreto do Executivo, regulamento, ávido, costume.” Carlos Maximiliano, Hermenêutica e Aplicação do Direito, Editora Forense, 17ª edição, Rio de Janeiro, 1998, pág. 358.
Assim, é ilegal a resolução que pretende inovar o mundo jurídico impondo limitações aos laboratórios oficiais produtores de medicamentos genéricos que se chocam com disposições legais que não podem ser revogadas por esta norma de hierarquia inferior.
Desta forma, ainda que se entendesse pela legalidade da disposição estudada para os laboratórios privados, estando os laboratórios oficiais,segundo o ditame da lei 8.666/93, obrigados a manter suas licitações abertas para o maior número de proponentes, não podem mesmo assim restringir o número de proponentes para o fornecimento de fármacos para a produção de medicamentos genéricos aos três que porventura estivessem mencionados no registro do medicamento genérico perante a Agência Nacional de Vigilância Sanitária.
Realmente pelos aspectos técnico sanitários envolvidos se compreende a necessidade da limitação que se pretende impor na medida em que a veracidade dos testes de biodisponibilidade e bioequivalência dos medicamentos depende das características físico-químicas, rota de síntese e impurezas de todas as matérias primas utilizadas especialmente do seu princípio ativo 2, contudo o veículo escolhido para tanto está incorreto.
O vício apontado somente poderá ser sanado pela emissão do enunciado legislativo por lei ou medida provisória, que tratando dos medicamentos genéricos (i) tornará a exigência legitima para os laboratórios privados e (ii) poderá ser aplicada aos laboratórios oficiais por ser mais específica que a lei de licitações na lição de Luiz da Cunha Gonçalves 3:
“b) Uma lei especial nova derroga sempre a lei geral, ou, ao menos, impede a aplicação desta aos casos que aquela regulou, visto ser inspirada em circunstâncias singulares, excepcionais ou inteiramente novas, que o legislador não ponderara ou não previra quando formulou a lei geral. É claro que esta derrogação se limita a especialidade ou ao que há de novo na lei posterior, pois onde cessa a especialidade supre-se com as disposições da lei geral ou comum, isto, é, a lei geral, que era uma regra absoluta, passa a ser limitada por excepções.”
Porém, desta feita, conclui-se pela ilegalidade em geral do item 3.2.3.2.1 – b.3 da Resolução 391/99 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária por falta de fundamentação legal e mais especialmente pela sua ilegalidade para os laboratórios oficiais por contrariar frontalmente a lei 8.666/93, de modo que sendo os laboratórios capazes de realizar estudos de biodisponibilidade e bioequivalência considerando-se um número maior de fornecedores de fármacos nada impede que conste dos citados registros de medicamentos genéricos tantos fornecedores quantos participarem destes testes.
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1 Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição;II – leis complementares;III – leis ordinárias;IV – leis delegadas;V – medidas provisórias;VI – decretos legislativos;VII – resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis
2 Conforme aprendemos em palestra do Professor Lauro Moreto no Sinusfarm.
3 In Tratado de Direito Civil em Comentário ao Código Português, adaptado ao direito brasileiro sob a Supervisão dos ministros Orozimbo Nonato, Costa Manso e Laudo de Camargo, Editora Max Limonad, São Paulo, 1ª edição brasileira, 1955, Volume I, Tomo I, pág. 178.