Estamos participando em consórcio com outra empresa que não é EPP em uma licitação. Nossa certidão de negativa do FGTS estava vencida. Segundo a lei 123/08 empresa EPP tem 2 dias úteis para regularizar, ou o órgão contratante pode solicitar após o resultado do certame. Porém como estamos em consórcio temos dúvida podemos dispor de tal instrumento?

No que tange a este assunto, temos os seguintes entendimentos doutrinários:

1. Consórcio formado por ME ou EPP em conjunto com empresas que não faz jus ao regime diferenciado: Não teria direito aos benefícios da Lei 123/2006.
Consórcio formado por ME e EPP cujo faturamento ultrapasse o limite previsto no inciso II, artigo 3º da Lei 8666/93 (R$ 3.600.000,00): Não teria direito aos benefícios da Lei 123/2006
Consórcio formado por ME e EPP cujo faturamento não ultrapasse o limite previsto no inciso II, artigo 3º da Lei 8666/93 (R$ 3.600.000,00): Teria direito aos benefícios da Lei 123/2006.

2. No entanto, esses entendimentos normalmente possuem como base o benefício do empate ficto, para cobertura do preço da empresa melhor colocada.

3. Por outro lado, entendemos que é possível para a ME/EPP fazer uso dos benefícios da LC 123/06, no tocante à regularidade fiscal, mesmo participando de consórcio, visto que no consórcio os documentos fiscais são vistos de modo isolado, referente à cada participantes. No entanto, o benefício não se estenderia a outra empresa participante, que não seja ME/EPP.

4. No entanto, face à grande divergência doutrinária sobre o tema, para evitar qualquer problema por ocasião da abertura licitação, sugerimos que V. Sas. questionem, por escrito, o órgão que está realizando a licitação, para verificar qual é o entendimento deles, pois, de fato, a legislação não tratou sobre esse assunto.

(Colaborou Professora Simone Zanotello de Oliveira, advogada especializada em licitações publicas e consultora jurídica da RHS LICITAÇÕES).