Agora, para o pregão, como se trata também de norma geral, vale a estipulação.
O art. 7º dá nova redação, procurando esclarecer e incluindo novas “ilicitudes”, ao art. 7º da M.P. 2.182-18/01.
Os ilícitos são os seguintes:
a) Se convocado dentro do prazo de validade da sua proposta o interessado não celebrar o contrato;
b) Se o interessado “deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame” (não aproveitaram da oportunidade para alterar a péssima e duvidosa redação);
c) Ensejar o retardamento da execução de seu objeto;
d) Não mantiver a proposta;
e) Falhar ou fraudar na execução do contrato;
f) Comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal.
As sanções são as seguintes (aplicáveis cumulativamente):
a) Impedimento de licitar ou contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos.
b) Descredenciamento do SICAF ou dos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º da Lei (cadastros estaduais, municipais e do Distrito Federal), pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
As críticas e observações que temos são as seguintes:
a) A cumulatividade das sanções para apenas um só ilícito é ilegal, porque viola o princípio da proporcionalidade;
b) A escolha da(s) sanção(ões) será efetuada com base na eqüidade e na proporcionalidade (bastando aplicar mais outra ou outras, sob pena de prática de abuso e excesso de poder);
c) Ilícitos como: retardamento na execução do objeto, não manutenção da proposta, falha na execução do contrato, deixar de entregar a documentação exigida para o certame, por exemplo, não poderão suportar penas cumulativas ou, mesmo que isoladamente, as mais severas, pena de quebra do princípio da proporcionalidade, com excesso e abuso de poder. Nesse sentido, para essas hipóteses não vemos como se possam aplicar cumulativamente ou até mesmo isoladamente, as seguintes sanções: impedimento de licitar e contratar com a União, D.F., Estados e Municípios, por dois motivos:
a) – a pena de suspensão está adstrita ao órgão e/ou entidade aplicadora da pena, já que a competência do agente se esgota dentro dele ou dela;
b) – a aplicação dessa pena para aqueles ilícitos (menores) viola, às escancaras, o princípio da proporcionalidade.
Também não vemos legalidade na aplicação da pena de descredenciamento junto aos cadastros federal, estadual e municipal, pelas mesmas razões.
Para todos os casos, salvo na hipótese de inidoneidade e fraude fiscal, a sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, é esdrúxula e desproporcional.
O art. 9º continua com aquela aberração jurídica já denunciada por nós: “aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade pregão, as normas da Lei n.º 8.666/93”.
Ora, a M.P. 2.182-18, trazia normas específica sobre licitações e, portanto, jamais, as normas gerais da Lei n.º 8.666/93 poderiam ser aplicadas em caráter subsidiário. Conforme a doutrina e exemplificadamente, o previsto no art. 24 da Constituição, as normas gerais (em especial as da União) se aplicam superiormente às normas específicas.
Porém, agora, estamos perante uma Lei que também se pretende geral. Então a aplicação não é mais subsidiária mas em pé de igualdade com todas as demais normas da Lei n.º 8.666/93.
O art. 11 permite a utilização do pregão para as “compras e contratações de bens e serviços comuns” pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços, o que também se aplica, no caso de licitações sob o sistema de preços destinados à contratação de bens e serviços comuns da área da saúde (Lei n.º 10.191, de 14.02.2001).