Por: Marcelo Palavéri
1. A possibilidade dos Municípios adotarem a modalidade licitatória Pregão
A instituição da modalidade licitatória pregão pela Medida Provisória 2026/2000, hoje sistematicamente reeditada, sendo a atual a Medida Provisória de nº 2018-14, de 24 de maio de 2001, causou uma verdadeira revolução na clássica legislação sobre o assunto, e isso se diz restringindo-se apenas aos aspectos materiais do tema, deixando de lado as discussões a respeito da utilização da Medida Provisória para a introdução do pregão no ordenamento jurídico, certamente imprópria e inadequada para tanto, nos termos disciplinados pelo artigo 62 da Constituição Federal, o que por si permitiria ampla e apaixonada celeuma.
Todos os que até hoje já se debruçaram sobre o estudo do instituto do pregão aplaudem a iniciativa da União ao criá-lo enquanto modalidade licitatória, reiterando tratar-se de medida há muito reivindicada, a qual de certo imprimirá – fato hoje real – celeridade aos procedimentos de compras e contratações de serviços de que necessite o poder público.
Se sob esse aspecto há aplausos, cujas fileiras engrossamos, críticas pululam em um dos pontos de maior polêmica, exatamente aquele que pretendemos na primeira fase deste trabalho enfrentar, qual seja, saber da possibilidade dos Estados, do Distrito Federal, e especialmente dos Municípios adotarem a modalidade licitatória pregão, vez que expressamente os artigos 1º e 2º da Medida Provisória hoje vigente restringem o seu uso ao âmbito da União (verbis):
“Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, a União poderá adotar licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Medida Provisória.
§ 1º Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
§ 2º O regulamento disporá sobre os bens e serviços comuns de que trata este artigo.
Art. 2º Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.
Parágrafo único – Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação especifica” (grifamos).
À primeira vista, a redação dos artigos 1º e 2º da Medida Provisória, expressa que é, não deveria gerar qualquer polêmica a respeito do tema. Todos, sem exceção, lêem claramente que o pregão será adotado exclusivamente pela União, o que equivaleria dizer, poderá ser desenvolvido de forma válida por todos os órgãos e entidades integrantes da administração federal, inviabilizando sua extensão aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.
É o que lê do texto, mas não o que se extrai da doutrina jurídica mais especializada, bem como da prática desenvolvida durante este último ano, podendo-se afirmar que desde a edição da primeira Medida Provisória instituindo o pregão, em maio de 2000, diversos Estados e Municípios se arvoraram no direito de executar compras e contratar serviços comuns por intermédio desse expediente, tendo atingido resultados extremamente satisfatórios, com ganhos consideráveis para o erário público, merecendo destaque os procedimentos do Governo do Estado do Mato Grosso do Sul e do Amazonas [2].
Vejamos, portanto, para deslinde da indagação que inicialmente propusemos, como os diversos doutrinadores enfrentam a matéria, não sem antes asseverar a existência de renomados autores propugnando, ante a literalidade do texto legal, ser inviável, ao menos por ora, a utilização do pregão por outros entes federados que não a União, a exemplo do que diz Yara Darcy Police Monteiro em seu “Licitação: Fases e Procedimentos” [3].
Em sentido contrário, e compondo a maioria dos especialistas, por razões que entre si divergem, autores como Marçal Justen Filho, Jessé Torres Pereira Jr. e Toshio Mukai são categóricos em asseverar a possibilidade dos Estados, do Distrito federal e dos Municípios adotarem, em suas licitações, a modalidade pregão.
Toshio Mukai, em “Os Municípios, os Estados e o Distrito Federal podem criar a modalidade de licitação Pregão”[4], por fundamentos dos quais ousamos discordar, parte do pressuposto de que modalidade de licitação não é norma geral, pois a seu ver versa sobre procedimento e não sobre processo licitatório, de modo a que a União, ao criá-lo (o pregão) somente para ela, o fez com fundamento no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, e não no artigo 22, XXVII, tratando-se de norma especial, de modo a que Estados, Distrito Federal e Municípios poderiam igualmente fazê-lo por leis específicas, até mesmo porque reconhece haver inconstitucionalidade no § 8º, do artigo 22, da Lei 8.666/93, o qual impede a criação de outras modalidades de licitação, além daquelas criadas pelo Estatuto Licitatório.
Jessé Torres Pereira Júnior, em “Pregão, a Sexta Modalidade de Licitação”[5], por sua vez reconhece, como a maioria, trazendo inclusive à colação o posicionamento do Tribunal de Contas da União, ser o pregão uma nova modalidade licitatória, e, como tal, indubitavelmente, tratar-se sua disciplinação de norma geral, após o que, indaga:
“De duas uma: ou a MP nº 2.026/00 quer reservar o uso da nova modalidade de licitação para a Administração federal, ou disse menos do que alvitrariam seus propósitos.