Contratos administrativos

FLUXO DO CONTRATO

Você sabe o que são os CONTRATOS ADMINISTRATIVOS? Conhece o Fluxo do Contrato? Acompanhe esse artigo e entenda detalhes sobre esse tema importante.

Há órgãos da Administração que emitem a nota de empenho após a contratação, uma vez que a despesa somente será criada a partir da ordem (de início) escrita da Contratante.

CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (LEI 8.666/93)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Conceito

É um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros, na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas as sujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratado privado.

“Contratos administrativso é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração” (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª Edição, pg. 193)

Para Antônio Carlos Cintra do Amaral, os Contratos da Administração Pública são:

Contratos Administrativos – típicos
Contratos regidos predominantemente pelo Direito Privado – atípicos
Contratos regidos exclusivamente pelo Direito Privado (art. 173 CF.)

No DOU de 7/4/2009, a AGU publicou a Orientação Normativa nº 6, de 1/4/2009, nos seguintes termos:

“A vigência do contrato de locação de imóveis, no qual a Administração Pública é locatária, rege-se pelo artigo 51, da Lei nº 8.245, de 1991, não estando sujeita ao limite máximo de sessenta meses estipulado pelo inc. II do art. 57, da Lei nº 8.666, de 1993.”

REFERÊNCIA: art. 62, § 3º e art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993; arts. 51 a 57 da Lei nº 8.245, de 1991; Decisão TCU 828/2000 – Plenário

Requisitos
a) bilateral (duas partes) ou plurilateral (mais de uma parte)
b) comutativo – com obrigações recíprocas
c) formal – escrito
d) oneroso – remunerado

e) intuito personae – o contratado assume responsabilidades cobradas pela Administração
f) regra – depende de licitação
g) nas hipóteses de licitação dispensada (art. 17), dispensável (art. 24) e inexigível (art. 25) – requer um procedimento formal
h) prévio empenho – é o ato que cria para o Poder Público a obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição (cf. art. 60 da Lei federal nº 4.320/64)
i) existência de recursos orçamentários
j) exame pela Assessoria Jurídica (art. 38, parágrafo único), mesmo que seja de uma minuta-padrão
k) deve ser publicado (em regra, o resumo) na imprensa oficial (uma vez), para que tenha eficácia  prazo definido no art. 61, parágrafo único

3. Cláusulas exorbitantes – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

“Fundamental a teoria da cláusula exorbitante, porque permite estabelecer a diferença

entre os contratos administrativos e os contratos de Direito Privado ou de Direito

comum, ou seja, os primeiros, abrigando cláusulas especiais, que fogem ao Direito

Civil, configurando regime jurídico especial de Direito Público”.

“A cláusula exorbitante de Direito comum é aquela que não se encontra normalmente no contrato de Direito Privado, seja porque ali seria ela nula, como contrária à ordem pública, seja ainda porque ela foi introduzida no contrato pela autoridade administra.

“A Administração, por interesse público, tem o poder-dever de impor ao

contratado as regras do jogo”4.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Mas as cláusulas de privilégio têm limite:

“Em que pese a posição privilegiada da Administração, o contrato administrativo não pode ser configurado como uma relação em que subsistem vantagens apenas ao Poder Público. Se assim fosse, não haveria interessados em firmar ajustes com a Administração Pública. Nesse sentido, Francis-Paul Benoit, aduz que ‘Não é por isso que se deva menosprezar o interesse do particular contratante. Aliás, se procedesse desta maneira, é perfeitamente evidente que a Administração não encontraria contratantes’. É o caso do direito do contratante a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos administrativos, assim como a devida contraprestação, ou seja, a equivalência entre a prestações da relação, bem como a reciprocidade das obrigações”. (BÉNOÎT, Francis-Paul. Lê Droit Administratif Français, Dalloz, 1968, p. 588)

(ApCível 00047043420064047005, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, TRF4, 02/06/10).

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: ANÁLISE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

É imprescindível o exame minucioso do procedimento licitatório que antecede a contratação, pois qualquer vício existente no certame comprometerá a validade e legalidade do contrato administrativo.

Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: FORMALIZAÇÃO: INSTRUMENTOS DE CONTRATO e CONVOCAÇÃO PARA ASSINATURA

A formalização do acordo entre a Administração e a empresa vencedora da licitação, deverá ocorrer através de um instrumento que criará o vínculo jurídico entre as duas partes. A instrumentalização do negócio poderá ter diversas formas, conforme segue.

OBS: Nos casos de concorrência e tomada de preços o termo de contrato é obrigatório, ressalvado o disposto no art. 62, § 4º.

Instrumentos de Contrato: (Artigo 62)

Termo de Contrato
Carta Contrato
Nota de Empenho de Despesa
Autorização de Compra
Ordem de Execução de Serviço

Convocação para assinatura – artigo 64 – deverá ocorrer no prazo e condições estabelecidas na licitação.

Recusa em assinar o contrato (artigo 81) – a justificativa é necessária para evitar penalidades. Convocação do remanescente (artigo 64, § 2º).
Prorrogação para assinatura: por igual período, desde que por motivo justificado e aceito pela Administração.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO (art. 58)

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I – Modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II – Rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III – Fiscalizar lhes a execução;

IV – Aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V – Nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: DIREITOS DO CONTRATADO

Preservação da ordem de classificação – art. 50.
Preservação da Identidade do Objeto – art. 40, § 2º, II; art. 54, § 1º; e art. 55, I.
Respeito à ordem cronológica dos pagamentos – art. 5º, caput,; e art. 92.
Rescisão judicial – art. 79, III e § 2º.
Exceção do Contrato Não Cumprido (exceptio non adimpleti contractus): art. 78, XIV a XVI Lei 8.666/93. Aplica-se?

Da Exceção de Contrato não Cumprido (no Código Civil – Direito Privado)

“Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.

OBS.: destaque para os arts. 478 a 480 do Código Civil (Da Resolução por Onerosidade Excessiva)

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva”.

**Teoria da relativização da não aplicação da cláusula “exceptio” nos contratos administrativos**

“Como reconhecido na doutrina e na jurisprudência, a regra de não-aplicação da exceptio non adimplenti contractus não é absoluta, permitindo o art. 78, XV, da Lei n. 8.666/93 sua aplicação moderada após atraso de pagamento superior a 90 dias”. (STJ. AGREsp 326871, Processo: 200100773799 UF: PR, Data da decisão: 07/02/2008 Documento: STJ000315707)

“Se a Administração Pública deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de 90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato, sendo desnecessária, nessa hipótese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei 8.666/93 lhe garante tal direito. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (STJ. RESP 200602733270, ELIANA CALMON, – SEGUNDA TURMA, DJE DATA:06/08/2008)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: DIFERENÇAS ENTRE OS CONTRATOS E CONVÊNIOS

O Egrégio Tribunal de Contas da União define a diferença entre os institutos:

“convênio x contrato – diferenças

… há que se distinguir, a bem da verdade as diferenças fundamentais existentes entre convênios e contratos.

Convênio é ato de colaboração entre as partes “nas palavras do professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, ou seja, é a conjunção de esforços entre dois entes públicos ou tendo um ente privado como uma das partes, visando à consecução de um bem comum ou a realização de objetivos de interesse comum. Já os contratos têm interesses opostos e contraditórios, vontades antagônicas, não se adicionam, ou seja, diferem dos convênios por não terem a mesma finalidade não se somarem com o intuito de atingir ao mesmo objetivo de interesse público, estando presente em uma das partes envolvidas interesses comerciais.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: ANÁLISE DO ARTIGO 55 DA LEI 8.666/93

Artigo 55 – “São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:”

I – Objeto e seus elementos característicos;

Idêntico ao objeto previsto no Edital;

II – Regime de execução ou a forma de fornecimento;

Artigo 6º, inciso VIII

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV – Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

Artigo 57, § 1º

V – O crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

Decisão TCU nº 242/96

VI – As garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

Artigo 56 (modalidades de garantia)
2º – a garantia não excederá a 5% do valor do contrato, exceto o previsto no § 3º.
Devolução da garantia: se em dinheiro, deverá ser atualizada monetariamente.

VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII – os casos de rescisão;

Artigo 78 (motivos para rescisão)

IX – O reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no artigo 77 desta Lei;

A inexecução do contrato enseja a sua rescisão

X – As condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: REGIMES DE EXECUÇÃO

Prestação da obra ou serviço de engenharia, compreendendo o fornecimento do material e as despesas necessárias ao cumprimento da prestação.

Disciplina a forma de apuração do valor a ser pago à contratada pela empreitada.

Vide o artigo 6º, VIII, da Lei 8.666/93 (e art. 10):

EXECUÇÃO INDIRETA – a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes:

a) EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total;

Preço certo e total
Medições feitas por etapas dos serviços concluídos
Pagamento parcelado efetuado, nas datas prefixadas, na conclusão da obra ou de cada etapa
Especificação de preços unitários para acréscimos ou supressões nos quantitativos

A contratada se responsabiliza pela execução da obra pelo preço ofertado na proposta comercial. Indispensável a visita técnica bem como quantitativos exatos dos serviços e materiais a serem empregados.

O art. 47 da Lei 8.666/93 estabelece:

Nas licitações para a execução de obras e serviços, quando for adotada a modalidade de execução de empreitada por preço global, a Administração deverá fornecer obrigatoriamente, junto com o edital, todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto da licitação.

Jurisprudência do TJ/SP – contrária ao artigo 47:

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: “APELAÇÃO CÍVEL (0003949-71.2009.8.26.0566). LICITAÇÃO. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Empreitada por preço global

Ação de cobrança, sob a alegação de execução de serviços não previstos na planilha orçamentária Inadmissibilidade Edital e anexos forneceram aos licitantes todos os elementos para analisar, valorar e apresentar proposta de execução da obra pública mediante preço global Demonstrado nos autos que a autora visitou previamente o local da obra e teve acesso a todos os elementos técnicos (projetos e especificações) e plantas Estando ciente a construtora dos termos do projeto e da planilha orçamentária no momento da licitação, inadmissível apontar discrepância entre ambas para exigir preço maior pelos serviços e materiais empregados na obra Laudo pericial que concluiu que “as reais quantidades poderiam ter sido previstas pela empresa contratada, com antecedência, mediante análise de plantas e projetos que acompanham o edital”

Sentença de improcedência mantida Recurso não provido.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Trecho do mesmo acórdão:

“Observa-se que o Edital não previa especificação de metragem da obra ou especificações de acabamento, porém expressamente consignava que “a empresa licitante deverá considerar para efeito de orçamento, todas as informações de Projetos e especificações técnicas”, acrescentando ainda que, “tendo em vista que o regime desse processo licitatório é o de empreitada por preço global, a XXXX não se responsabilizará por eventuais diferenças nos quantitativos, que deverão ser previstas pelas licitantes”.

b) EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO – é o regime de execução no qual se contrata a realização da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas, ou seja, as quantidades medidas serão aquelas efetivamente executadas.

Preço certo de unidades determinadas
Preço global utilizado para avaliar o valor total da obra
Quantidades medidas serão as efetivamente executadas
Valor total da obra não é certo
Pagamento após cada medição

Conforme o TCU, “Empreitada por preço unitário. É a modalidade de licitação onde a execução da obra ou serviço é contratada por preço certo de unidades determinadas, sendo a forma mais aconselhável no caso de empreendimentos especiais, em que determinados serviços de relativa representatividade no orçamento total não têm seus quantitativos previstos com exatidão. Há a necessidade de se estabelecer todos os serviços e insumos relativos ao empreendimento, pois não pode ser incluído o fornecimento de materiais ou serviços sem a previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo. Por isso, os projetos básico e executivo devem retratar, com adequado nível de precisão, a realidade da obra. Ressalta-se aqui a importância do acompanhamento permanente da fiscalização para que as medições dos serviços executados se apresentem corretas”.

Na empreitada por preço unitário é comum estabelecer o serviço que será cotado por unidade de medida, quando, por questões técnicas, for inviável estabelecer a quantidade exata do fornecimento ou serviço a ser empregado na obra. Por exemplo, em um levantamento topográfico, dada a dificuldade de indicar com exatidão a quantidade do volume de terra a ser movimentado, estabelece-se o valor unitário do metro cúbico para que a Administração pague somente aquilo que foi retirado do local, sob pena de, em fixando quantidade equivocada no Projeto Básico, onerar indevidamente a Contratada ou Contratante, conforme o caso.

Nesse regime, o pagamento deve ser realizado por unidades feitas. Exemplo: metragem executada de fundações, de paredes levantadas, de colocação de piso, de pintura, de colocação de gesso. Deve ser empregada quando determinados itens representativos de obras e serviços licitados não puderem ser apurados com exatidão na fase do projeto, em função da natureza do objeto, a exemplo de obras de terraplenagem.

c) (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)6
Regime de Administração Contratada: pesquisa e coleta de preços dos produtos e serviços a serem contratados; com pagamento de taxa de administração à empresa executante.

A Instrução Normativa MARE nº 04/98 revogou a IN nº 122, de 4 de maio de 1981, que disciplinava e uniformizava critérios para reembolso e remuneração no regime de administração contratada, de obras e serviços de engenharia no âmbito do SISG;

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: ACÓRDÃO Nº 2.016/2004 – TCU – PLENÁRIO

Vale frisar que o Tribunal já abordou o assunto concernente ao pagamento de taxa de administração sobre despesas reembolsáveis, mediante as Decisões 1.070-30/2002-Plenário e 978- 51/2001-Plenário, deixando assente a necessidade de se excluir dos contratos a previsão do aludido pagamento, haja vista que tal procedimento configura o regime de administração contratada, banido pela Lei 8.666/93.

d) TAREFA – quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais;

Próprio para pequenas obras ou para partes de uma obra maior
Refere-se, predominantemente, à mão-de-obra
Ajustada por preço certo, global ou unitário
Pagamento efetuado periodicamente após medição

e) EMPREITADA INTEGRAL – quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada;”.

Contratação da integralidade de um empreendimento
Todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias
Entrega em condições de ocupação

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Fatos Observados Inerentes ao Regime de Execução

Práticas e projetos, incompatíveis aos regimes de empreitada adotados em Editais de Licitações Públicas
Confusões entre tipo de julgamento e regime de execução

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Regimes de Empreitadas

Unitária – 79%
Global – 20%
Integral – 1%
REGIMES DE EXECUÇÃO DE OUTRAS LEIS
Lei 12.462/11
8o Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, são admitidos os seguintes regimes:
I – Empreitada por preço unitário;
II – Empreitada por preço global;
III – contratação por tarefa;
IV – Empreitada integral; ou
V – Contratação integrada.
(…)
9o Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada e cujo objeto envolva, pelo menos, uma das seguintes condições:
I – Inovação tecnológica ou técnica;
II – Possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou
III – possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado.
1o A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.
Lei 13.303/16
43. Os contratos destinados à execução de obras e serviços de engenharia admitirão os seguintes regimes:
I – Empreitada por preço unitário, nos casos em que os objetos, por sua natureza, possuam imprecisão inerente de quantitativos em seus itens orçamentários;
II – Empreitada por preço global, quando for possível definir previamente no projeto básico, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual;
III – contratação por tarefa, em contratações de profissionais autônomos ou de pequenas empresas para realização de serviços técnicos comuns e de curta duração;
IV – Empreitada integral, nos casos em que o contratante necessite receber o empreendimento, normalmente de alta complexidade, em condição de operação imediata;
V – Contratação semi – integrada, quando for possível definir previamente no projeto básico as quantidades dos serviços a serem posteriormente executados na fase contratual, em obra ou serviço de engenharia que possa ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias;
VI – Contratação integrada, quando a obra ou o serviço de engenharia for de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto licitado ou puder ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado.
1o Serão obrigatoriamente precedidas pela elaboração de projeto básico, disponível para exame de qualquer interessado, as licitações para a contratação de obras e serviços, com exceção daquelas em que for adotado o regime previsto no inciso VI do caput deste artigo.
2o É vedada a execução, sem projeto executivo, de obras e serviços de engenharia.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: EFICÁCIA E VALIDADE DO CONTRATO

O contrato deverá obedecer a Lei Federal 8.666/93 e demais alterações posteriores e estar em plena conformidade com seus dispositivos legais.

“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:”.

“Art. 61. …

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei”.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: DURAÇÃO E ALTERAÇÕES DO CONTRATO

Duração dos Contratos (artigo 57)

Artigo 57 – a duração ficará limitada à vigência dos créditos orçamentários.

Exceções:

I – Quando previsto no Plano Plurianual

II – Prestação de serviços de forma contínua – limite de 60 meses;

III – vetado

IV – locação e utilização de bens de informática – limite de 48 meses;

Prorrogação para início da execução, conclusão e entrega, desde que previsto na Lei 8.666/93 (artigo 57, § 1º).

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 39/11:

A vigência dos contratos regidos pelo art. 57, caput, da lei 8.666, de 1993, pode ultrapassar o exercício financeiro em que celebrados, desde que as despesas a eles referentes sejam integralmente empenhadas até 31 de dezembro, permitindo-se, assim, sua inscrição em restos a pagar.

(Referência: Art. 57, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 36, da Lei nº n° 4.320, de 1964; Nota DECOR/CGU/AGU n° 325/2008. PARECER/ AGU/NAJSP/ Nº 1191/2008 – VRD. PROCESSO Nº 00400.010939/2010-50).

Alteração dos Contratos (artigo 65) – unilateralidade e bilateralidade

I – Unilateralmente pela Administração

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I – Unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II – Por acordo das partes (bilateral)

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(…)

II – Por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Aditivos ao contrato (prorrogação, extensão, reajuste, acréscimo e quebra do equilíbrio econômico-financeiro)

I – Extensão (ou prorrogação?) do contrato de prestação de serviços a serem executados de forma contínua – limite 60 meses (artigo 57, inciso II).

II – O reajuste de preços é direito do contratado, previsto no artigo 55, inciso III. Mesmo não havendo a cláusula contratual de reajuste, a Administração deveria concedê-lo, em razão do artigo 41 da Lei 8.666/93 8.

III – Acréscimos e supressões: (artigo 65, § 1º)

até 25% do valor inicial do contrato;
até 50% no caso de reforma de edifício ou equipamento (somente para acréscimo).

Observação: Em razão do acréscimo de que trata o artigo 65, poderá o valor contratual exceder o limite relativo à modalidade de licitação adotada?

IV – Equilíbrio econômico-financeiro (artigo 65, inciso II, alínea “d”, e § 6º do mesmo artigo)

A Lei autoriza a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe….
Teoria da imprevisão: não há norma que determine quais os fatos imprevisíveis; a Administração, utilizando-se do bom senso e verificando que o evento novo refletiu diretamente sobre a economia ou a execução do contrato, desde que não previsto pelas partes, reconhecerá a quebra do equilíbrio contratual.
Força maior: é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do contrato. (Hely Lopes Meirelles) Exemplo: uma greve que paralise os transportes e afete diretamente a execução do contrato.
Caso fortuito: é o evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do contrato. (Hely Lopes Meirelles) Exemplo: um tufão destruidor em regiões não sujeitas a esse fenômeno; inundação imprevisível; ou qualquer outro fato imprevisível e inevitável que impossibilite a execução ou retarde a execução do contrato.
Fato do príncipe: é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onere substancialmente a execução do contrato.
Alteração contratual: quantitativa e qualitativa
Cabe inicialmente esclarecer as hipóteses definidas na lei para as alterações contratuais. O artigo 65 da Lei 8.666/93 definiu:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – Unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;”.
O Tribunal de Contas da União proferiu Decisão histórica a respeito do assunto – ALTERAÇÃO QUALITATIVA – que elucida bem o limite para os acréscimos “quantitativos” e a ausência de percentual mínimo para os acréscimos “qualitativos”:
DECISÃO TCU N° 215/99 – Plenário
“8.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º, da Lei nº 8.443/92, e no art. 216, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, responder à Consulta formulada pelo ex-Ministro de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal, Gustavo Krause Gonçalves Sobrinho, nos seguintes termos:
a) tanto as alterações contratuais quantitativas que modificam a dimensão do objeto quanto as unilaterais qualitativas que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos § § 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;

b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos: I – não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório; II – não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado; III – decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial; IV – não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos; V – ser necessária à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes; VI – demonstrar-se – na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea “a”, supra – que as consequências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência”.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Para o TJ-SP:

“Muito embora os réus sustentem que o limite legal seja aplicável apenas à alínea “b”, do inciso I, do artigo 65, da Lei Federal nº 8.666/1993, porquanto cuida de alteração quantitativa, alcançando o objeto contratual, ao contrário da hipótese prevista na alínea “a”, de alteração qualitativa, incidente na espécie, porque o 9º aditamento teria se limitado a alterar o método de tratamento da água captada, não interferindo no referido objeto do contrato, entende-se que a limitação tem aplicação a ambas as hipóteses, ou seja, tanto à da alínea “a”, quanto à da alínea “b”.”

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: “Jurisprudência do STJ “

“Os limites de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei 8.666/93 aplicam-se tanto para as hipóteses da alínea ‘a’, quanto da alínea ‘b’ do inciso I do mesmo diploma lega. Ademais, se os aditivos são inválidos porque não houve alteração nas condições econômicas envolvidas na execução dos serviços e a inclusão de serviços extras foi ilegal, desimportante que tenha sido obedecido ou não o limite de 25%’ (REsp nº 1.021.851/SP, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, j. 12.08.2008, DJe de 28.11.2008)”

Diante da vulneração ao limite legal, nada há para ser decidido sobre a necessidade, ou não, da alteração do método de tratamento da água, pois, considerando o valor ao qual elevada a contratação, necessária seria nova licitação”.

EXECUÇÃO DO CONTRATO a. Recebimento e Fiscalização
Diferença entre Gestor e Fiscal do Contrato
Nomeação, perfil e atribuições do fiscal do contrato
Abertura, condução e fechamento do diário do fiscal
Cláusulas de obrigação e as essenciais do contrato
O fiscal contratado para auxiliar a Administração
Contratação de empresas para gerenciar grandes e complexos contratos
A relação: preposto e fiscal
Instrumentos de avaliação de desempenho
Do desvio de função dos prestadores de serviços à Administração
Proporcionalidade na aplicação do direito administrativo repressivo; cláusula de natureza penal; processo punitivo
Principais problemas na execução do contrato
Principais problemas na fiscalização dos contratos
Recebimento e Fiscalização

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Artigo 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.

1 – Recebimento do objeto contratado (artigo 73)

em se tratando de obras e serviços, mediante termo circunstanciado:

a) provisoriamente
b) definitivamente (o prazo de observação não poderá ser superior a 90 dias)

em se tratando de compras ou de locação de equipamento:

a) provisoriamente
b) definitivamente

O recebimento provisório ou definitivo não exclui as demais responsabilidades legais decorrentes da execução do objeto.

O recebimento provisório poderá ser dispensado nas hipóteses do artigo 74.

2 – Fiscalização da execução do contrato (inciso III, artigo 58)

 limitada a verificação do cumprimento dos deveres pelo contratado (arts. 66 e 67), pode ser:

Diferença entre Gestor e Fiscal do Contrato
Nomeação, perfil e atribuições do gestor e do fiscal do contrato

Nos termos do artigo 2º da INSTRUÇÃO NORMATIVA N° 4, DE 11 DE SETEMBRO DE 2014:

Art. 2º Para fins desta IN, considera-se:

(…)

V – Gestor do Contrato: servidor com atribuições gerenciais, designado para coordenar e comandar o processo de gestão e fiscalização da execução contratual, indicado por autoridade competente;

VI – Fiscal Técnico do Contrato: servidor representante da Área de Tecnologia da Informação, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar tecnicamente o contrato;

VII – Fiscal Administrativo do Contrato: servidor representante da Área Administrativa, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar o contrato quanto aos aspectos administrativos;

VIII – Fiscal Requisitante do Contrato: servidor representante da Área Requisitante da Solução, indicado pela autoridade competente dessa área para fiscalizar o contrato do ponto de vista funcional da Solução de Tecnologia da Informação;

IX – Preposto: representante da contratada, responsável por acompanhar a execução do contrato e atuar como interlocutor principal junto à contratante, incumbido de receber, diligenciar, encaminhar e responder as principais questões técnicas, legais e administrativas referentes ao andamento contratual;

(art. 67)

Quando for servidor da Administração, a designação será feita por Portaria.

Perfil:

gozar de boa reputação ética-profissional;
possuir conhecimentos específicos do objeto a ser fiscalizado;
não estar respondendo a processo de sindicância ou processo

administrativo disciplinar;

não possuir em seus registros funcionais punições em decorrência da

prática de atos lesivos ao patrimônio público, em qualquer esfera do

governo;

não haver sido responsabilizado por irregularidades junto ao

Tribunal de Contas;

não haver sido condenado em processo criminal por crimes contra a

Administração Pública (CP + Lei 7.492/1986 + Lei 8.429/1992).

Jurisprudência:

O Fiscal do Contrato não pode ser responsabilizado, caso não possua condições apropriadas para o desempenho de suas atribuições

(Acórdão TCU nº 839/2011-Plenário)

Responsabilidade solidária daquele que designa o fiscal do contrato e não lhe dá os meios necessários para o exercício das suas atribuições

(Acórdão TCU nº 319/2010-Plenário)

O fiscal do contrato tem o dever de conhecer os limites e as regras para alterações contratuais definidos na Lei de Licitações, e, por conseguinte, a obrigação de notificar seus superiores sobre a necessidade de realizar o devido aditivo contratual, evitando a atestação da execução de itens não previstos no ajuste, sob pena de ser-lhe aplicada a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.

(Acórdão TCU nº 43/2015-Plenário)

Abertura, condução e fechamento do diário do fiscal
Cláusulas de obrigação e as essenciais do contrato
O fiscal contratado para auxiliar a Administração
Contratação de empresas para gerenciar grandes e complexos
A relação: preposto x fiscal
Instrumentos de avaliação de desempenho
Do desvio de função dos prestadores de serviços à Administração
Proporcionalidade na aplicação do direito administrativo repressivo;
Principais problemas (irregularidades) na execução do contrato

divergência entre a descrição do objeto no contrato e a constante do
divergências relevantes entre os projetos básico e executivo;
não-vinculação do contrato ao edital de licitação (ou ao termo que a
ausência de aditivos contratuais para contemplar eventuais alterações de projeto ou cronograma físico-financeiro;
não justificativa de acréscimos ou supressões de serviços;
extrapolação, quanto aos acréscimos ou supressões de serviços, dos limites definidos na Lei nº 8.666/1993;
alterações, sem justificativas coerentes e consistentes, de quantitativos, reduzindo quantidades de serviços cotados a preços muito baixos e/ou aumentando quantidades de serviços cotados a preços muito altos, podendo gerar sobrepreço e superfaturamento (jogo de planilha);
acréscimo de serviços contratados por preços unitários diferentes da planilha orçamentária apresentada na licitação;
acréscimo de serviços cujos preços unitários são contemplados na planilha original, porém acima dos praticados no mercado;
execução de serviços não previstos no contrato original e em seus termos aditivos;
subcontratação não admitida no edital e no contrato;
contrato encerrado com objeto inconcluso;
prorrogação de prazo sem justificativa.

Principais problemas (irregularidades) verificados na fiscalização dos contratos de obra

ausência de recebimento provisório da obra pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado assinado pelas partes;
ausência de recebimento definitivo da obra, por servidor ou comissão designada por autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após prazo de observação ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais;
descumprimento de condições descritas no edital de licitação e no contrato para o recebimento da obra;
descumprimento dos prazos de conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, conforme o caso, previsto no contrato e em seus termos aditivos;
recebimento da obra com falhas visíveis de execução;
omissão da Administração, na hipótese de terem surgidos defeitos construtivos durante o período de responsabilidade legal desta;
não realização de vistorias dos órgãos públicos competentes para a emissão do “Habite-se” ou “Alvará”.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SUBCONTRATAÇÃO, TERCEIRIZAÇÃO E CONSÓRCIO

Limites da subcontratação e a relação da subcontratada com a Administração

A contratada é escolhida pelo procedimento licitatório de forma regular e legal, atendendo, portanto, aos princípios da isonomia, legalidade e outros. Já a subcontratada é escolhida livremente pela contratada.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: LEON FREJDA SZKLAROWSKY

“A subcontratação ou o cometimento a terceiros de partes da execução do objeto e de suas obrigações contratuais é, pois, perfeitamente lícita, desde que haja previsão desta faculdade no edital e no contrato, até o quantitativo admitido pela contratante, respondendo a contratada pela execução total do objeto contratado e não há qualquer relação entre a Administração e a subcontratada, de modo que, também, pelos atos ou omissões desta, aquela é plenamente responsável.”

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: MARÇAL JUSTEN FILHO

“A subcontratação não produz uma relação jurídica direta entre a Administração e o subcontratado. Não será facultado ao subcontratado demandar contra a Administração por qualquer questão relativa ao vínculo que mantém com o subcontratante.”

O próprio Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 1.748/2004 possibilita a ocorrência da subcontratação, desde que “em situações excepcionais, quando a subcontratação for estritamente necessária, devendo ser técnica e circunstanciadamente justificados tanto a necessidade da subcontratação quanto o percentual máximo admitido” (Processo nº 001.645/2004-2 – Plenário).

Terceirização como medida de eficiência?

Nos termos da Emenda Constitucional n. 19/98, a eficiência tornou-se dever e objetivo da Administração, a proporcionar maior qualidade e menor custo para serviços, bem como o afastamento de responsabilidades próprias da vinculação empregatícia.

A terceirização – substituição de atividades secundárias (atividade “meio”) prestadas inicialmente pela própria Administração, mas substituídas por fornecedores e prestadores de serviços contratados para finalidade específica – é uma tendência mundial; reúne ganhos econômicos, logísticos, organizacionais, todos levados à otimização da produção, à celeridade e qualidade no resultado final; diminui gastos com contratações e treinamento de funcionários; em suma, provoca a descentralização do processo de produção ou de serviços.

A Administração Federal ao editar o Decreto n. 2.271/97, estabeleceu:

“Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta”.

Consórcio

Art. 33 – Modalidade técnica de concentração de empresas associadas para assumir atividades e encargos que isoladamente não teriam força econômica e financeira, nem capacidade técnica para executar.

➢ O consórcio é o modo de organização empresarial disciplinado pelo art. 278 e ss. da Lei nº 6.404/76 (Lei de Sociedades Anônimas). Trata-se de uma integração horizontal entre empresas, a estabelecer uma relação de coordenação de interesses autônomos, visando a um fim específico e comum. Destina-se a um objetivo certo e dirigido, na busca de benefícios individuais às pessoas que o constituem.

➢ Não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no contrato, respondendo cada um por suas obrigações, sem presunção de solidariedade (segundo a Lei das S/A).

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Regras:

Compromisso de constituição de consórcio
Empresa responsável pelo consórcio: líder.
Condições de liderança fixadas no edital.
Documentos de habilitação: somatório dos quantitativos.
Uma empresa não pode participar de mais de um consórcio em uma mesma licitação.
Responsabilidade solidária dos integrantes.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: INEXECUÇÃO

Efeitos da inexecução
Rescisão e convocação do remanescente por contratação direta
Efeitos da inexecução

Artigo 77 – A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

a – Motivos para rescisão do contrato – artigo 78

b – Formas de rescisão – artigo 79

unilateralmente nos casos previstos nos incisos I a XII e XVII do artigo 78;
amigável, por acordo entre as partes e desde que conveniente para a Administração;

Rescisão e convocação do remanescente por contratação direta

“Art. 24. É dispensável a licitação:

(…)

XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;”.

SANÇÕES ADMINISTRATIVAS (inciso IV, artigo 58)

Recusa injustificada em assinar o contrato, aceitar ou retirar instrumento equivalente – art. 81 e parágrafo único.
2. Inexecução total ou parcial do contrato (art. 87, incisos e parágrafos, da Lei 8.666/93).

A aplicação da penalidade: obediência à gradação das penas ou dever de agir conforme a relação “infração x dano”: Princípio da proporcionalidade.

Advertência

b) Multa – aplicada em caso de atraso injustificado na execução do Contrato – art. 86, §§ 1º a 3º.

c) Suspensão Temporária por até 2 anos

d) Declaração de Inidoneidade

Sanções do art. 7º da Lei 10.520/02

A suspensão temporária (por até 2 anos), com fundamento no art. 87 da Lei 8.666/93, em confronto com a suspensão temporária prevista no art. 7º da Lei 10.520/02 (por até 5 anos

4 – Sanções do art. 88 da Lei 8.666/93

5 – Sanções da Lei Orgânica do TCU e da CGU (Portaria CGU nº 516/10 – institui o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS)

Lei Federal nº 8443/92 (L. Orgânica do TCU):

“Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”.

6 – Lei de Improbidade Administrativa

Lei Federal nº 8.429/92

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I – na hipótese do artigo 9º [enriquecimento ilícito], perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direito e políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II – na hipótese do artigo 10 [cause lesão ao erário], ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de muita civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III – na hipótese do artigo 11 [violação aos princípios de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade], ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.”

7 – Lei Eleitoral

Lei Federal nº 9.504/97

“Art. 81. As doações e contribuições de pessoas jurídicas para campanhas eleitorais poderão ser feitas a partir do registro dos comitês financeiros dos partidos ou coligações.

1º As doações e contribuições de que trata este artigo ficam limitadas a dois por cento do faturamento bruto do ano anterior à eleição.
2º A doação de quantia acima do limite fixado neste artigo sujeita a pessoa jurídica ao pagamento de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso.
3º Sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, a pessoa jurídica que ultrapassar o limite fixado no § 1º estará sujeita à proibição de participar de licitações públicas e de celebrar contratos com o Poder Público pelo período de cinco anos, por determinação da Justiça Eleitoral, em processo no qual seja assegurada ampla defesa”.

POSICIONAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA QUANTO À ABRANGÊNCIA DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 87 DA LEI 8.666/93:

A Favor da Extensão dos efeitos:

Acórdão TCU nº 3757/2011 – Primeira Câmara

“9.2. dar ciência à Secretaria de Estado de Extensão Agroflorestal e Produção Familiar-Seaprof/AC de que este Tribunal, visando dar maior proteção à Administração Pública e ao interesse público, reviu seu posicionamento sobre o alcance da penalidade prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93 e, considerando decisões proferidas no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, decidiu que “… a vedação à participação em licitações e à contratação de particular incurso na sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 estende-se a toda a Administração direta e indireta.”

(Acórdão nº 2.218/2011 – TCU – 1ª Câmara, de 12.04.2011);”. (g.n.)

Transcreva-se o excerto do RESP 199700732487:

“ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III. – É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras”.

(STJ. RESP 199700732487, FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, – SEGUNDA TURMA, DJ DATA:14/04/2003 PG:00208 RSTJ VOL.:00170 PG:00167.)

A Favor da Limitação dos efeitos:

Acórdão TCU nº 3243/12, 3439/12 e Comunicação de Cautelar, TC 006.675/2013-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 20.3.2013:

“O relator, ao se debruçar sobre a matéria, mencionou a falta de uniformidade na jurisprudência do STJ, acerca do alcance da sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993. Acrescentou que, no âmbito do TCU, tem predominado o entendimento no

sentido de que tal penalidade alcança apenas o órgão, entidade ou a unidade administrativa que a cominou”.

“As sanções de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, previstas no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993, alcançam apenas o órgão ou a entidade que as aplicaram. A falta de precisão em cláusula de edital de licitação, de tal modo que deixe de explicitar tal limite, justifica a suspensão cautelar do respectivo certame”.

“9.4. dar ciência à FUFS, com fulcro no artigo 7º da Resolução TCU 265/2014, acerca das seguintes questões levantadas nesta representação, relacionadas ao Pregão Eletrônico 16/2013:

(…) 9.4.2. a jurisprudência deste Tribunal tem se sedimentado no sentido de que a penalidade de suspensão temporária e de impedimento de contratar prevista no artigo 87, inciso III, da Lei 8.666/1993 incide somente em relação ao órgão ou à entidade contratante, a exemplo dos Acórdãos 3.243/2012, 3.439/2012 e 1.064/2013, todos do Plenário;” (Acórdão TCU nº 1884/2015, Relator BRUNO DANTAS)

Acórdão proferido no TC nº72-002.818.10-30

Tribunal de Contas do Município de São Paulo

“ACORDAM, ademais, no mérito, por maioria, pelos votos dos Conselheiros ANTONIO CARLOS CARUSO – Relator, MAURÍCIO FARIA – Revisor e ROBERTO BRAGUIM, em julgá-la procedente, filiando-se aos argumentos contidos nos pareceres de fls. 117/121, 122 e 129/139 dos autos, por entender, igualmente, que a pena de suspensão temporária prevista no artigo 87, inciso III, da Lei Federal 8.666/93 tem abrangência restrita à esfera administrativa que impôs a sanção, restringidos seus efeitos no âmbito do órgão aplicador, militando, ainda, a favor da representante o fato, incontestável, de que o próprio órgão licitador filiou-se a este entendimento quando fez constar expressamente no edital a vedação de participação no certame de empresas “suspensas de participar de licitações realizadas pela Prefeitura do Município de São Paulo”. “

Tribunal de Contas do Estado de São Paulo

Recentemente o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, alterou sua posição e editou a Súmula 51:

SÚMULA Nº 51 – A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (artigo 87, IV da Lei nº 8.666/93) tem seus efeitos jurídicos estendidos a todos os órgãos da Administração Pública, ao passo que, nos casos de impedimento e suspensão de licitar e contratar (artigo 87, III da Lei nº 8.666/93 e artigo 7º da Lei nº 10.520/02), a medida repressiva se restringe à esfera de governo do órgão sancionador. (g.n.)

Posicionamento da Jurisprudência quanto à abrangência da sanção estabelecida pelo art. 7º da Lei 10.520/02:

No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a 7ª. Turma de Direito Público, ao decidir o Agravo de Instrumento 0055337-57.2012.8.26.0000 (oriundo da comarca de Poá) acompanhou à unanimidade o voto do eminente relator desembargador SÉRGIO COIMBRA SCHIMIDT, no qual se alinhou decisivamente com a tese aqui esposada, deixando expressamente consignado sobre o tema:

A questão da aplicação da penalidade do art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002, é assim resolvida por Marçal Justen Filho:

“A utilização da preposição ‘ou’ indica disjunção, alternatividade. Isso significa que a punição terá efeitos na órbita interna do ente federativo que aplicar a sanção (…). Portanto, um sujeito punido no Âmbito de um Município não teria afetada sua idoneidade para participar de licitação promovida por outro ente federal”.

Ainda que fazendo menção a arestos proferidos pelo STJ em sentido contrário, idêntico é o entendimento de Hely Lopes Meirelles e seus atualizadores [NOTA: in Hely Lopes Meirelles e.o., Licitações e Contratos Administrativos, 15ª Ed., Malheiros, São Paulo, 2010, pgs. 337/8.].

Também o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em decisão monocrática (datada de 16/05/2012) proferida pelo relator ROGÉRIO RIBAS nos autos do Agravo de Instrumento nº 917.678-7 – Foro Regional de São José dos Pinhais da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Vara da Fazenda Pública (0020422-58.2012.8.16.0000),:

No que se refere ao impedimento da agravante de licitar por sanção que lhe foi imposta no âmbito do Estado de São Paulo, impende consignar que a disciplina sancionatória do Pregão – delineada no art. 7º da Lei nº 10.520/02 – é distinta das demais modalidades – que encontram fundamento na Lei nº 8.666/93.

Diz o dispositivo mencionado:

“Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o

retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.”

De acordo com o artigo transcrito, o impedimento de licitar imposto por ente vinculado à determinada esfera federativa não veda a participação da empresa sancionada em licitações promovidas por entes vinculados a outras esferas federativas.

Isso é assim porque a lei, ao utilizar a conjunção “ou”, indica alternatividade e não cumulatividade, de modo que a sanção impede de licitar com a União, ou Estados, ou Municípios. [aqui mantidos grifos do original]

Efeitos da declaração de inidoneidade (art. 87, IV, da Lei 8.666/93) nos contratos em vigor:

“ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – INIDONEIDADE DECRETADA PELA CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO – ATO IMPUGNADO VIA MANDADO DE SEGURANÇA.

Empresa que, em processo administrativo regular, teve decretada a sua inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Público, com base em fatos concretos.
Constitucionalidade da sanção aplicada com respaldo na Lei de Licitações, Lei 8.666/93 (arts. 87e 88).
Legalidade do ato administrativo sancionador que observou o devido processo legal, o contraditório e o princípio da proporcionalidade.
Inidoneidade que, como sanção, só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento.
Segurança denegada”. (STJ, MS n° 13.101-DF, Min. Eliana Calmom, julgado em 14/05/2008)

AGU:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 49/14

A aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar no âmbito da união (art. 7° da lei n° 10.520, de 2002) e de declaração de inidoneidade (art. 87, inc. Iv, da lei n° 8.666, de 1993) possuem efeito ex nunc, competindo à administração, diante de contratos existentes, avaliar a imediata rescisão no caso concreto.

(Referência: Art. 55, inc. XIII, art. 78, inc. I, arts. 87 e 88, Lei nº 8.666, de 1993; art. 7°, Lei nº 10.520, de 2002; Lei nº 9.784, de 1999; REsp 1148351/MG, STJ-MS 13.101/DF; e MS-STJ nº 4.002-DF).

RESUMO DAS PENALIDADES

Decisão judicial: liminar ou cautelar que impeça a contratação ou a participação em licitações.

Impedimento de licitar e contratar: Legislação Estadual, Municipal.

Impedimento de licitar e contratar: Lei do Pregão (art. 7º)

Impedimento de licitar e contratar: Lei do RDC (art. 47, Lei 12.462/11)

Impedimento de licitar e contratar: Decreto 5.450/05 (art. 28)

Inidoneidade: Legislação Estadual, Lei de Licitações (art. 87, IV)

Inidoneidade: Lei Orgânica do TCU (art. 46)

Proibição de contratar: Lei Ambiental, Antitruste, Improbidade e Lei Eleitoral

Suspensão de licitar e contratar: Legislação Estadual e Lei de Licitações

OS CONTRATOS SOB A REGÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº 13.303/2016

(LEI DAS ESTATAIS)

DOS CONTRATOS

A) DA FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS

Art. 68. Os contratos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas, pelo disposto nesta Lei e pelos preceitos de direito privado.

Mas quais são os instrumentos de contrato?

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: REGULAMENTO DOS CORREIOS

12.2 As contratações serão formalizadas por meio de Ata de Registro de Preços, Termo de Contrato, Autorização de Fornecimento (AF) ou Autorização de Serviço (AS), dispensada a redução a termo das contratações por pequenas despesas de pronta entrega e pagamento.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: São cláusulas necessárias nos contratos disciplinados por esta Lei (art. 69):

I – O objeto e seus elementos característicos;

II – O regime de execução ou a forma de fornecimento;

III – O preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV – Os prazos de início de cada etapa de execução, de conclusão, de entrega, de observação, quando for o caso, e de recebimento;

V – As garantias oferecidas para assegurar a plena execução do objeto contratual, quando exigidas, observado o disposto no art. 68;

VI – Os direitos e as responsabilidades das partes, as tipificações das infrações e as respectivas penalidades e valores das multas;

VII – Os casos de rescisão do contrato e os mecanismos para alteração de seus termos;

VIII – A vinculação ao instrumento convocatório da respectiva licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, bem como ao lance ou proposta do licitante vencedor;

IX – A obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas no curso do procedimento licitatório;

X – Matriz de riscos.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: REGULAMENTO INFRAERO:

– Fixar as quantidades e valor da multa

– Forma de inspeção ou de fiscalização da execução

– Condições de recebimento da obra, serviço ou bem

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: REGULAMENTO DO BANCO DO BRASIL

Art. 115. É permitido a qualquer interessado o conhecimento dos termos do contrato e a obtenção de cópia de seu inteiro teor ou de quaisquer de suas partes, admitida a exigência de ressarcimento dos custos, observados a Lei n° 12.527/11 e o Decreto nº 7.724, de 2012. Parágrafo único. Se requerido pelo interessado, será oferecida cópia com certificação de que confere com original.

A LEI 13.303 – art. 74 – tem dispositivo similar.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: B) DA GARANTIA CONTRATUAL

Poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras (art. 70).

Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I – Caução em dinheiro;

II – Seguro-garantia;

III – fiança bancária.

Não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições nele estabelecidas.

Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo complexidade técnica e riscos financeiros elevados, o limite de garantia previsto no § 2o poderá ser elevado para até 10% (dez por cento) do valor do contrato.

Mas o que são serviços de grande vulto?

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: REGULAMENTO INFRAERO (art. 62, § 4º):

4º – Consideram-se obras, serviços e fornecimentos de grande vulto aqueles cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea “c” do inciso I do artigo 23 da Lei nº 8.666, de 1993.

A Lei 13.303/16 também não mencionou a exigência da garantia:

– Na hipótese de adiantamento de valores; e

– Nos contratos de longa duração, a garantia deve ser proporcional ou equivalente ao valor total do contrato?

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: C) DA DURAÇÃO DOS CONTRATOS

Art. 71. A duração dos contratos regidos por esta Lei não excederá a 5 (cinco) anos, contados a partir de sua celebração, exceto:

I – Para projetos contemplados no plano de negócios e investimentos da empresa pública ou da sociedade de economia mista;

II – Nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 (cinco) anos seja prática rotineira de mercado e a imposição desse prazo inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio.

Parágrafo único. É vedado o contrato por prazo indeterminado.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: REGULAMENTO INFRAERO

Os contratos de serviços de natureza continuada que tenham seus prazos iniciais definidos por período superior a 12 (doze) meses, devem ser avaliados anualmente?

Os contratos regidos pela Lei 13.303/16 somente poderão ser alterados por acordo entre as partes, vedando-se ajuste que resulte em violação da obrigação de licitar.
Desnecessário o termo para “pequenas despesas de pronta entrega e pagamento das quais não resultem obrigações futuras”.
Convocação para assinatura do contrato

Art. 75. A empresa pública e a sociedade de economia mista convocarão o licitante vencedor ou o destinatário de contratação com dispensa ou inexigibilidade de licitação para assinar o termo de contrato, observados o prazo e as condições estabelecidos, sob pena de decadência do direito à contratação.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Mas qual o prazo de convocação?

O prazo de convocação poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, por igual período.

Quando o convocado não assinar o termo de contrato:

I – Convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados em conformidade com o instrumento convocatório;

II – Revogar a licitação.

Reparar, Corrigir, Remover, reconstruir ou Substituir.

Art. 76. O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados, e responderá por danos causados diretamente a terceiros ou à empresa pública ou sociedade de economia mista, independentemente da comprovação de sua culpa ou dolo na execução do contrato.

Responsabilidade pelos encargos trabalhistas

Art. 77. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

1o A inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à empresa pública ou à sociedade de economia mista a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Da Subcontratação

Art. 78. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista, conforme previsto no edital do certame.

1o A empresa subcontratada deverá atender, em relação ao objeto da subcontratação, as exigências de qualificação técnica impostas ao licitante vencedor.
2o É vedada a subcontratação de empresa ou consórcio que tenha participado:

I – Do procedimento licitatório do qual se originou a contratação;

II – Direta ou indiretamente, da elaboração de projeto básico ou executivo.

3o As empresas de prestação de serviços técnicos especializados deverão garantir que os integrantes de seu corpo técnico executem pessoal e diretamente as obrigações a eles imputadas, quando a respectiva relação for apresentada em procedimento licitatório ou em contratação direta.

Dos direitos patrimoniais e autorais

Art. 80. Os direitos patrimoniais e autorais de projetos ou serviços técnicos especializados desenvolvidos por profissionais autônomos ou por empresas contratadas passam a ser propriedade da empresa pública ou sociedade de economia mista que os tenha contratado, sem prejuízo da preservação da identificação dos respectivos autores e da responsabilidade técnica a eles atribuída.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: D) DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS

Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V9 do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos:

I – Quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

II – Quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

III – quando conveniente a substituição da garantia de execução;

IV – Quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

V – Quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do

pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

VI – para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

Do acréscimo e supressão

Art. 81 – …

1o O contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no § 1o, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

Indenização

4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, esses materiais deverão ser pagos pela empresa pública ou sociedade de economia mista pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

Fato do Príncipe

5o A criação, a alteração ou a extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, com comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

Equilíbrio econômico-financeiro do contrato

6o Em havendo alteração do contrato que aumente os encargos do contratado, a empresa pública ou a sociedade de economia mista deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

Matriz de risco

8o É vedada a celebração de aditivos decorrentes de eventos supervenientes alocados, na matriz de riscos, como de responsabilidade da contratada.

E) DA RESCISÃO CONTRATUAL

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: REGULAMENTO DOS CORREIOS:

15 RESCISÃO CONTRATUAL

15.1 Os contratos administrativos poderão ser rescindidos, conforme legislação aplicável e demais disposições contidas nos respectivos instrumentos, por meio das seguintes formas:

a) Rescisão Amigável: por acordo entre as partes, conforme condições definidas no Termo de Distrato.
b) Rescisão Unilateral: por iniciativa de qualquer uma das partes, quando ocorrer, dentre outros, os seguintes motivos no que couber:

I – Não cumprimento ou cumprimento irregular do contrato, especificações técnicas, projetos ou prazos;

II – Não manutenção das condições de habilitação exigidas na licitação;

III – subcontratação, quando houver essa vedação no contrato;

IV – Decretação de falência ou dissolução da sociedade da contratada;

V – Caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, impeditivos da execução do Contrato.

c) Rescisão Judicial: por determinação judicial.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: REGULAMENTO DO BANCO DO BRASIL:

Art. 131. A inexecução total ou parcial do contrato poderá ensejar a sua rescisão, com as consequências nele previstas.

Art. 132. Constituem motivos, dentre outros, para a rescisão contratual:

I – O não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II – O cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III – A lentidão do seu cumprimento, levando o BB a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV – O atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V – A paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação ao BB;

VI – A subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital ou no contrato;

VII – O desatendimento das determinações regulares do BB decorrentes do acompanhamento e fiscalização do contrato;

VIII – A decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

IX – A dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

X – A alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XI -A ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, observado o rito da Seção IX, deste Capítulo.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: F) DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

Art. 82. Os contratos devem conter cláusulas com sanções administrativas a serem aplicadas em decorrência de atraso injustificado na execução do contrato, sujeitando o contratado a multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

A empresa pública pode ainda:

– Rescindir o contrato;

– Descontar a multa do valor da garantia

– Se superior ao valor da garantia, a contratante poderá reter pagamentos ou cobrar judicialmente.

Art. 83. Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia defesa (10 dias úteis), aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – Advertência;

II – Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.

Art. 84. As sanções previstas no inciso III do art. 83 poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I – Tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II – Tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a empresa pública ou a sociedade de economia mista em virtude de atos ilícitos praticados.

A lei não previu a penalidade pela participação, tal como ocorreu na Lei 10.520/02, art. 7º.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: REGULAMENTO DO BANCO DO BRASIL:

Art. 136. O processo para aplicação das sanções e para a rescisão do contrato obedecerá às normas estabelecidas nesta Seção.

Art. 137. Desde que devidamente justificada pela instância competente, poderá ser dispensada a abertura do processo quando os custos de apuração forem manifestamente superiores aos do inadimplemento.

Art. 138. São fases do processo:

I – Instauração de processo, com a designação do(s) responsável(is) que conduzirá(ão) o procedimento;

II – Notificação ao interessado;

III – apresentação da defesa prévia, se do interesse do contratado, no prazo de 10 (dez) dias úteis;

IV – Decisão, com notificação do interessado;

V – Interposição de recurso, no prazo de 2 (dois) dias úteis, se previsto no edital ou contrato;

VI – Julgamento do Recurso, se for o caso, com notificação do interessado;

VII – anotações no registro cadastral;

VIII – arquivamento do processo.

1º A notificação do inciso II deverá conter a finalidade (imposição de sanção, rescisão ou ressarcimento), o fato imputado, o fundamento e o prazo para manifestação.
2º No prazo de defesa prévia e de eventual recurso, o processo estará com vista franqueada ao interessado.
3º O fornecimento de cópias é permitido mediante o recolhimento dos custos da respectiva reprodução.
4º A aplicação de sanção ou rescisão do contrato ocorrerá somente após exaurido o prazo de defesa prévia ou, quando previsto no instrumento convocatório ou no contrato, após o julgamento de Recurso pela instância superior.
5º Os atos serão publicados em portal específico do BB na internet.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: JURISPRUDÊNCIA
ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 39, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2011 (*)
A vigência dos contratos regidos pelo art. 57, caput, da lei 8.666, de 1993, pode ultrapassar o exercício financeiro em que celebrados, desde que as despesas a eles referentes sejam integralmente empenhadas até 31 de dezembro, permitindo-se, assim, sua inscrição em restos a pagar.
(Referência: art. 57, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 36, da Lei nº 4.320/64; Nota DECOR/CGU/AGU n° 325/2008. PARECER/AGU/NAJSP/ Nº 1191/2008; PROCESSO Nº 00400.010939/2010-50, LUÍS INÁCIO LUCENA ADAMS)
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 10/2009
Na contração de serviço contínuo, com fundamento no art. 24, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993, o limite máximo de R$ 8.000,00 (oito mil reais) deverá considerar a possibilidade da duração do contrato pelo prazo de 60 (sessenta) meses.
(Referência: arts. 7º, § 2º, inc. II, 15, inc. V, 23, § 5º, 24, inc. II, e 57, inc. II, da Lei nº 8.666, de 1993. Enunciado PF/IBGE/RJ 01. Parecer AGU/CGU/NAJMG 39/2007-MRAK; Acórdãos TCU 177/1994-Primeira Câmara, 260/2002-Plenário, 696/2003-Primeira Câmara, 1.560/2003-Plenário, 1.862/2003-Plenário, 740/2004-Plenário, 1.386/2005-Plenário, 186/2008-Plenário e 3.619/2008-Segunda Câmara).
Licitação. Homologação. Solidariedade. Exceção.
Cabe a responsabilização solidária da autoridade que homologa a licitação pelos vícios ocorridos no procedimento licitatório, exceto se as irregularidades decorrerem de vícios ocultos, dificilmente perceptíveis pela autoridade em questão.
(Acórdão 8744/2016 Segunda Câmara – Relator Ministro Raimundo Carreiro)

Contratos Administrativos. Rescisão amigável. Requisito. Poder discricionário. Rescisão unilateral. Anulação.

Sendo necessária a execução do objeto ajustado, não pode o gestor, discricionariamente, autorizar a rescisão amigável do contrato, pois tal instituto tem aplicação restrita e não é cabível quando configurada outra hipótese que dê ensejo a rescisão unilateral ou anulação do ajuste.

(Acórdão 845/2017 Plenário – Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler)
Subcontratação – sem previsão editalícia TCU orientou:
“… observar, quando da realização de obras e/ ou serviços, as disposições contidas no art. 72 da Lei nº 8.666/93 com relação à subcontratação, promovendo a rescisão do contrato, quando for o caso, nos termos do art. 78, inc. VI da supra citada lei, sob pena de aplicação da penalidade prevista no art. 82 da mesma Lei.”
Relator observou: “Restou comprovada nos autos a ocorrência de subcontratação ilegal, em face da inexistência de previsão expressa no edital e respectivo contrato da possibilidade de terceirização. Esse fato constitui violação ao art. 78, VI, da Lei nº 8.666/93. Diante dessa constatação, o Tribunal aplicou ao responsável a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/92. Entendo ser tal contratação violadora do princípio da segregação de funções, além de imoral sob todos os aspectos.” Nota: TCU aplicou multa de R$ 5.000,00 (nov/2004). Fonte: TCU. Processo nº TC-003.736/2001-1. Acórdão nº 1.663/2004 – Plenário.
A subcontratação do objeto é admitida apenas parcialmente, desde que motivada sob a ótica do interesse público e com os seus limites devidamente fixados pelo contratante, não podendo a atuação do contratado transformar-se em mera intermediação ou administração de contrato. (Acórdão 14193/2018 Primeira Câmara)
É vedada a subcontratação integral em contratos administrativos, sendo possível a subcontratação parcial quando não se mostrar viável, sob a ótica técnico-econômica, a execução integral do objeto por parte da contratada e desde que tenha havido autorização formal do contratante. (Acórdão 6189/2019 Segunda Câmara)
“Pelo que se infere de tudo quanto foi visto não se tem como dar guarida a pretensão formulada. Primeiro, a Recorrente, apesar de haver resistido a assinar o contrato inicial, o fez mesmo assim, o que implica em aceitação de todas as condições ali impostas, inclusive quanto ao equilíbrio econômico financeiro que é fixado nesse momento”. (TRF5, Segunda Turma, Apelação Civel – 522865, AC 00002943820104058500, Desembargador Federal Francisco Barros Dias, 07/07/2011)

A contratada, ao iniciar, tardiamente, a execução dos serviços sem condicioná-la a revisão de preços, implicitamente reconhece a adequação e a exequibilidade dos valores propostos na licitação, o que configura renúncia ao reequilíbrio econômico-financeiro das condições iniciais contratadas, dando ensejo à preclusão lógica.

(Acórdão 4365/2014 Primeira Câmara – Relator Ministro Benjamin Zymler)

Reequilíbrio. Somente notas fiscais. Insuficiência.

Contratos Administrativos. Equilíbrio econômico-financeiro. Avaliação. Nota fiscal. Insuficiência.

Notas fiscais de fornecedores da contratada são insuficientes , por si sós, para caracterizar qualquer uma das hipóteses legais para o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato (fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução ou, ainda, caso de força maior, caso fortuito ou fato de príncipe), que deve estar demonstrada por meio da quantificação dos efeitos que extrapolaram as condições normais de execução e prejudicaram o equilíbrio global do contrato.

(Acórdão 7249/2016 Segunda Câmara – Relator Ministra Ana Arraes)
Contratos Administrativos. Prorrogação de contrato. Inexigibilidade de licitação. Requisito.
O contrato celebrado mediante inexigibilidade de licitação não deve ser prorrogado sem que se avalie a manutenção da inviabilidade de competição, mediante pesquisas suficientes a demonstrar que nenhuma outra solução ou fornecedor atendem aos objetivos da contratação.
(Acórdão 555/2016 Plenário – Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman)
Contratos Administrativos. Obras e serviços de engenharia. Desmobilização. Indenização. Comprovação. Custo.
O pagamento de desmobilização no caso de interrupção da obra pela Administração, sem culpa do contratado, tem natureza indenizatória (art. 79, §2º, inciso V, da Lei 8.666/1993), exigindo que os custos efetivamente incorridos sejam demonstrados. Não se confunde essa indenização com o preço unitário contratual previsto para a etapa de desmobilização constante do cronograma físico-financeiro e da planilha orçamentária contratual, vinculada à efetiva conclusão da obra conforme contratada.
(Acórdão TCU 1800/2016 Primeira Câmara – Relator Ministro Benjamin Zymler)
Contratos Administrativos. Rescisão amigável. Requisito. Rescisão unilateral. Processo administrativo. A eventual morosidade do processo administrativo de rescisão unilateral não pode ser considerada para justificar a rescisão amigável do contrato administrativo, que somente se admite quando conveniente para a Administração e não houver motivos para a rescisão unilateral.
(Acórdão 2205/2016 Plenário – Relator Ministra Ana Arraes)
Contratos Administrativos. Formalização do contrato. Cláusula obrigatória. Reajuste. Vigência. Edital de licitação.
O estabelecimento dos critérios de reajuste dos preços, tanto no edital quanto no instrumento contratual, não constitui discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93, ainda que a vigência prevista para o contrato não supere doze meses.
(Acórdão 2205/2016 Plenário – Relator Ministra Ana Arraes)
A empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executados; enquanto a empreitada por preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua natureza, não permitam a precisa indicação dos quantitativos orçamentários. O Tribunal apreciou recursos de reconsideração interpostos em face do Acórdão 926/2014 Plenário, mediante o qual julgara irregulares as contas dos recorrentes e os condenara em débito, no âmbito do processo de contas do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Amazonas (Ifam) relativo ao exercício de 2008. A irregularidade consistira no “pagamento do serviço estrutura metálica para cobertura em telha cerâmica na quantidade de 91.301,52 kg, em vez dos 53.115,00 kg previstos no projeto executivo”. Em suas razões recursais, a empresa contratada argumentou, entre outras alegações, que o objeto do certame fora licitado sob o regime de empreitada por preço global, não por preço unitário, de modo que, mesmo se a quantia paga pelo serviço fosse superior à prevista na proposta vencedora da licitação, por se ter considerado quantitativo maior que o previsto no projeto, o valor total do contrato estaria de acordo com os preços praticados no mercado local. O relator rejeitou as razões apresentadas, considerando incontroverso que a empresa contratada fornecera somente 53.115 kg de estrutura metálica para cobertura em telha cerâmica, mas recebera o valor equivalente a 91.301,53 kg desse material. Acrescentou não ser possível tolerar, “mesmo em uma obra executada sob o regime de empreitada por preço global, como ocorre no caso vertente, o pagamento de quantidade 71% maior que a prevista no contrato celebrado, com a justificativa de que teria ocorrido um erro na proposta de preço formulada pela licitante vencedora. Especialmente quando se trata de um dos itens mais relevantes da obra”. Acrescentou o relator que “a opção pela contratação sob o regime de empreitada por preço global pressupõe uma acurácia adequada do projeto executivo, o que não ocorreu no caso vertente”. Nesse sentido, relembrou o Acórdão 1.978/2013 Plenário, no qual se salientara que “a empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível definir previamente no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executados; enquanto a empreitada por preço unitário deve ser preferida para objetos que, por sua natureza, não permitam a precisa indicação dos quantitativos orçamentários”. Com base nesse e em outros fundamentos, acolheu o Plenário o voto do relator no sentido de não conhecer um dos recursos e de negar provimento ao outro. (Acórdão 2432/2016 Plenário, Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Benjamin Zymler).
O Tribunal de Contas da União em diversos julgados (por exemplo, Acórdão nº 1.382/2009 – Plenário) vem determinando que os gestores adotem rotina de designação de fiscal de contrato e promovam a devida fiscalização do contrato, nos termos do art. 67 da Lei nº 8.666/93.

Não se admite a entrega pela contratada de produto diferente da amostra apresentada e aprovada na licitação, pois a aceitação do produto demandaria nova avaliação técnica, prejudicando a celeridade da execução contratual e favorecendo a contratada em relação às demais participantes do certame.

(Acórdão 2611/2016 Plenário, Administrativo, Relator Ministro Bruno Dantas)
A ausência de interesse da contratada em fazer nova prorrogação de avença de prestação de serviços de natureza continuada autoriza a realização de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento ( 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993), desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço.
(Acórdão 1134/2017 Plenário, Auditoria, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman)

Contratos Administrativos. Prorrogação de contrato. Serviços contínuos. Preço de mercado.

A definição do preço de referência constitui etapa fundamental da prorrogação, uma vez que a manutenção de condições vantajosas para a Administração é requisito para prorrogação de contratos de prestação de serviços contínuos (art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993 e art. 31, caput, da Lei 13.303/2016).

(Acórdão 120/2018 Plenário – Relator Ministro Bruno Dantas)
O contrato emergencial deve conter expressa cláusula resolutiva que estabeleça a sua extinção logo após a conclusão do processo licitatório para nova contratação dos correspondentes serviços.
(Acórdão 3474/2018 Segunda Câmara)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Responsabilidade:

A homologação de processo de licitação não se trata de mera ratificação de atos anteriores, mas de oportunidade de averiguar a sua regularidade antes que surtam efeitos concretos, independentemente do período de permanência da autoridade homologadora no cargo ou na função. (Acórdão 9117/2018 Segunda Câmara)

Na hipótese de danos ao erário de responsabilidade de agente público e de empresa contratada, ambos devem ter as contas julgadas irregulares e ser condenados solidariamente ao ressarcimento do prejuízo causado (arts. 70 e 71, inciso II, da Constituição Federal, c/c os arts. 5º, inciso II, e 16, § 2º, da Lei 8.443/1992). (Acórdão 2876/2018 Plenário)

A contratação de empresa para gerenciar ou auxiliar a fiscalização de obra pública não exclui a responsabilidade dos fiscais da Administração (art. 67, caput, da Lei 8.666/1993). (Acórdão 5562/2019 Primeira Câmara)

FLUXO DO CONTRATO

Há órgãos da Administração que emitem a nota de empenho após a contratação, uma vez que a despesa somente será criada a partir da ordem (de início) escrita da Contratante.

CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (LEI 8.666/93)

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Conceito

Para Antônio Carlos Cintra do Amaral, os Contratos da Administração Pública são:

Contratos Administrativos – típicos

Contratos regidos predominantemente pelo Direito Privado – atípicos

Contratos regidos exclusivamente pelo Direito Privado (art. 173 CF.)

No DOU de 7/4/2009, a AGU publicou a Orientação Normativa nº 6, de 1/4/2009, nos seguintes termos:

“A vigência do contrato de locação de imóveis, no qual a Administração Pública é locatária, rege-se pelo artigo 51, da Lei nº 8.245, de 1991, não estando sujeita ao limite máximo de sessenta meses estipulado pelo inc. II do art. 57, da Lei nº 8.666, de 1993.”

REFERÊNCIA: art. 62, § 3º e art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993; arts. 51 a 57 da Lei nº 8.245, de 1991; Decisão TCU 828/2000 – Plenário

Requisitos

a) bilateral (duas partes) ou plurilateral (mais de uma parte)

b) comutativo – com obrigações recíprocas

c) formal – escrito

d) oneroso – remunerado

e) intuito personae – o contratado assume responsabilidades cobradas pela Administração

f) regra – depende de licitação

g) nas hipóteses de licitação dispensada (art. 17), dispensável (art. 24) e inexigível (art. 25) – requer um procedimento formal

h) prévio empenho – é o ato que cria para o Poder Público a obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição (cf. art. 60 da Lei federal nº 4.320/64)

i) existência de recursos orçamentários

j) exame pela Assessoria Jurídica (art. 38, parágrafo único), mesmo que seja de uma minuta-padrão

k) deve ser publicado (em regra, o resumo) na imprensa oficial (uma vez), para que tenha eficácia  prazo definido no art. 61, parágrafo único

3. Cláusulas exorbitantes – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

“Fundamental a teoria da cláusula exorbitante, porque permite estabelecer a diferença

entre os contratos administrativos e os contratos de Direito Privado ou de Direito

comum, ou seja, os primeiros, abrigando cláusulas especiais, que fogem ao Direito

Civil, configurando regime jurídico especial de Direito Público”.

“A cláusula exorbitante de Direito comum é aquela que não se encontra normalmente no contrato de Direito Privado, seja porque ali seria ela nula, como contrária à ordem pública, seja ainda porque ela foi introduzida no contrato pela autoridade administra.

“A Administração, por interesse público, tem o poder-dever de impor ao

contratado as regras do jogo”4.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: Mas as cláusulas de privilégio têm limite:

(ApCível 00047043420064047005, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, TRF4, 02/06/10).

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: ANÁLISE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

É imprescindível o exame minucioso do procedimento licitatório que antecede a contratação, pois qualquer vício existente no certame comprometerá a validade e legalidade do contrato administrativo.

Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: FORMALIZAÇÃO: INSTRUMENTOS DE CONTRATO e CONVOCAÇÃO PARA ASSINATURA

A formalização do acordo entre a Administração e a empresa vencedora da licitação, deverá ocorrer através de um instrumento que criará o vínculo jurídico entre as duas partes. A instrumentalização do negócio poderá ter diversas formas, conforme segue.

OBS: Nos casos de concorrência e tomada de preços o termo de contrato é obrigatório, ressalvado o disposto no art. 62, § 4º.

Instrumentos de Contrato: (Artigo 62)

Termo de Contrato

Carta Contrato

Nota de Empenho de Despesa

Autorização de Compra

Ordem de Execução de Serviço

Convocação para assinatura – artigo 64 – deverá ocorrer no prazo e condições estabelecidas na licitação.

Recusa em assinar o contrato (artigo 81) – a justificativa é necessária para evitar penalidades. Convocação do remanescente (artigo 64, § 2º).

Prorrogação para assinatura: por igual período, desde que por motivo justificado e aceito pela Administração.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO (art. 58)

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I – Modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II – Rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III – Fiscalizar lhes a execução;

IV – Aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: DIREITOS DO CONTRATADO

Preservação da ordem de classificação – art. 50.

Preservação da Identidade do Objeto – art. 40, § 2º, II; art. 54, § 1º; e art. 55, I.

Respeito à ordem cronológica dos pagamentos – art. 5º, caput,; e art. 92.

Rescisão judicial – art. 79, III e § 2º.

Exceção do Contrato Não Cumprido (exceptio non adimpleti contractus): art. 78, XIV a XVI Lei 8.666/93. Aplica-se?

Da Exceção de Contrato não Cumprido (no Código Civil – Direito Privado)

“Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

OBS.: destaque para os arts. 478 a 480 do Código Civil (Da Resolução por Onerosidade Excessiva)

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva”.

Teoria da relativização da não aplicação da cláusula “exceptio” nos contratos administrativos

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: DIFERENÇAS ENTRE OS CONTRATOS E CONVÊNIOS

O Egrégio Tribunal de Contas da União define a diferença entre os institutos:

“convênio x contrato – diferenças

… há que se distinguir, a bem da verdade as diferenças fundamentais existentes entre convênios e contratos.

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: ANÁLISE DO ARTIGO 55 DA LEI 8.666/93

Artigo 55 – “São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:”

I – Objeto e seus elementos característicos;

Idêntico ao objeto previsto no Edital;

II – Regime de execução ou a forma de fornecimento;

Artigo 6º, inciso VIII

III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

**Teoria da relativização da não aplicação da cláusula “exceptio” nos contratos administrativos**