Por: Simone Zanotello
No que tange à figura da licitação dispensável, como já exposto, a Administração tem a faculdade de não realizar o procedimento licitatório para algumas hipóteses.
As situações nas quais a licitação poderá ser dispensável se encontram indicadas no art. 24, incs. I a XXVIII da Lei Federal n. 8.666/93.
Algumas dessas hipóteses, inclusive, podem ser classificadas de acordo com o desequilíbrio na relação custo/benefício, conforme nos ensina o mestre Marçal Justen Filho:
“A Lei prevê diversas hipóteses, as quais foram ampliadas e alteradas através da Lei n°. 8.883. Essas hipóteses podem ser sistematizadas segundo o ângulo da manifestação de desequilíbrio na relação custo/benefício, do seguinte modo:
– custo econômico da licitação: quando o custo econômico da licitação for superior ao benefício dela extraível da licitação (incs. I e II);
– custo temporal da licitação: quando a demora na realização da licitação puder acarretar a ineficácia da contratação (incs. III, IV, XII e XVIII);
– ausência de potencialidade de benefício: quando inexistir potencialidade de benefício em decorrência da licitação (incs. V, VII, VIII, XI, XIV e XVII);
– destinação da contratação: quando a contratação não for norteada pelo critério de vantajosidade econômica, porque o Estado busca realizar outros fins (incs. VI, IX, X, XIII, XV, XVI, XIX e XX).”
Vejamos cada uma das hipóteses de licitação dispensável, salientando que essa listagem também possui caráter exaustivo, não cabendo ao administrador a criação de outras situações:
I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
Trata-se de hipótese de dispensa de licitação em razão do valor, que abrange obras e serviços de engenharia. É uma das figuras mais comuns dentro da Administração Pública, e se justifica pela necessidade de se ter procedimentos mais rápidos e sem burocracia para as contratações de menor valor, ou seja, a chamada “economia processual”. No entanto, tal figura não poderá ser aplicada se se referir a parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou se essas obras ou serviços forem de mesma natureza e no mesmo local, podendo ser realizadas de forma conjunta e concomitantemente. Portanto, não poderá se configurar o desmembramento para a aplicação deste inciso, em prejuízo do procedimento licitatório.
Em suma, este inciso atende ao princípio da conveniência administrativa, conforme demonstra o professor Adilson Abreu Dallari:
“O princípio da conveniência administrativa é o mais débil de todos, e pode tornar dispensável a licitação com fundamento na presunção de legitimidade dos atos da Administração. Abrangeria, por exemplo, a dispensa de licitação para contratações de pequeno vulto, e a complementação ou a padronização de equipamentos”.
II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
Este inciso diz respeito aos demais serviços (que não os de engenharia), e às compras de materiais, equipamentos e demais itens, que também se justificam em virtude do valor de pequena monta. Devem ser consideradas as mesmas observações feitas para o inc. I, no que tange às razões de sua aplicabilidade. Nesta hipótese, também deverá se evitar o chamado “fracionamento de licitação”, adotando-se um limite anual, conforme entendimento do professor Carlos Pinto Coelho Motta:
“Tenho entendido que tais limites para a chamada “dispensabilidade” de licitação, tanto para compras e serviços como para obras e serviços de engenharia, valem para todo o exercício financeiro, permitindo-se entretanto o parcelamento do fornecimento ou da execução (art. 8o.). Significa que o limite de valor, para objetos similares, só pode ser utilizado para fins de dispensa uma vez em cada exercício.”
Por fim, nas hipóteses dos incs. I e II, o parágrafo único do art. 24 dispõe que os percentuais neles referidos serão de 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia e fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
III – nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
Se o Brasil estiver em guerra com outras nações, a fim de que as contratações que garantam a segurança nacional não sejam prejudicadas pela demora de um certame licitatório, haverá a possibilidade de firmá-las sem contratação.
Já a grave perturbação da ordem se refere a situações provocadas por pessoas, que se reúnem para reivindicar supostos direitos, mas que, no entanto, excedem as suas prerrogativas individuais, atingindo também a coletividade. Para o controle imediato dessa situação, também se pode dispensar a licitação.
No entanto, só as aquisições relacionadas com esses eventos admitirão a dispensa de licitação. É o que nos ensina o professor Benedicto de Tolosa Filho:
“As licitações que se relacionam diretamente com o evento devem ser dispensadas, sob pena de graves riscos, mas somente as que estejam estritamente ligadas aos eventos, não se justificando que, agasalhadas nesse pretexto, se ajuste a execução de obras, serviços ou a aquisição de bens para unidades administrativas da área atingida.”
Portanto, trata-se de hipóteses que atendem ao princípio da impossibilidade jurídica de realização da licitação, de acordo com o professor Adilson de Abreu Dallari:
“O princípio da impossibilidade jurídica seria aplicável quando o confronto dos interesses em jogo pudesse resultar em ofensa aos princípios fundamentais do regime jurídico administrativo: supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade dos interesses públicos.”
IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
Os casos de emergência se caracterizam pela necessidade imediata de resolução de um problema que possa trazer prejuízos à população, comprometendo sua segurança e pondo em risco obras, bens, serviços, etc. Se a Administração Pública não agir, poderá ser considerada omissa, inclusive respondendo no âmbito criminal. Na conceituação de Hely Lopes Meirelles:
“A emergência que dispensa a licitação caracteriza-se pela urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. Sit
uação de emergência é, pois, toda aquela que põe em perigo ou causa dano à segurança, à saúde ou à incolumidade de pessoas ou bens de uma coletividade, exigindo rápidas providências do Poder Público para debelar ou minorar suas conseqüências lesivas.”
Entretanto, o estado de emergência deve caracterizar uma situação imprevisível, que exige um atendimento imediato, e não uma ausência de planejamento e de gestão administrativa. Nas palavras de Jessé Torres Pereira Júnior:
“Então, muitas vezes, a solução de emergência esconde uma imprevidência, uma falta de planejamento, uma improvisação, um defeito de gestão. Não é só uma questão de legalidade, é uma questão também de gestão. Cada vez que um gestor admite quebrar o galho do defeito do serviço com a emergência, está dando asas a permanente improvisação. Nada jamais será feito com planejamento, com antecedência, nada jamais terá o custo levantado oportunamente, terá estudos técnicos prévios de viabilidade, porque tudo se resolve de improviso, argüindo-se que é emergência, e vamos ter sempre um serviço mal gerido, mal prestado, mal gerenciado. E serviços, nessas circunstâncias, provavelmente, estão lesando o Erário, porque vão custar mais caro, é evidente. Tudo em cima da hora fica mais caro e não sai bem feito.”
Já a calamidade pública tem origem em ações da natureza, como inundações, terremotos, vendavais, epidemias, dentre outras, que atingem a população, trazendo conseqüências desastrosas à saúde, aos bens, às atividades, etc.
No entanto, para que seja possível a utilização desta hipótese de dispensa de licitação, é preciso que o Executivo declare esse estado de calamidade, via decreto, embasando, por conseqüência, essas contratações.
V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
Caso uma licitação não possa ser concluída em virtude da ausência de licitantes (licitação deserta), ou porque esses foram inabilitados ou tiveram suas propostas desclassificadas (licitação fracassada), e não havendo possibilidade de repetição do certame, pois isso traria prejuízos à Administração, a licitação poderá ser dispensável.
Nesta hipótese, somente há que se salientar dois aspectos. O primeiro deles é que nos casos de inabilitação dos licitantes e/ou desclassificação de suas propostas, a dispensa só será permitida se o administrador já se utilizou do disposto no art. 48, § 3o. da Lei 8.666/93 (apresentação de novos documentos e/ou propostas, escoimados das causas ensejadoras de inabilitação e/ou desclassificação, no prazo de 8 (oito) dias úteis (ou de 3 (três) dias úteis no caso de convite), e tal ação não resultou efetiva, permanecendo as inabilitações e/ou desclassificações. É o entendimento do professor Benedicto de Tolosa Filho:
“Essa licitação tecnicamente é considerada deserta e não deve ser confundida com a licitação frustrada ou fracassada, que ocorre quando, embora acudissem licitantes, ou foram inabilitados (documentação em desarmonia com o edital ou o convite) ou foram desclassificadas as propostas (em desacordo com o edital ou convite), caso em que antes da possibilidade de dispensa de licitação deve ser observada a regra estabelecida no parágrafo único (atual § 3o.) do art. 48 da Lei n°. 8.666/93, que possibilita aos licitantes a representação de nova documentação ou de proposta.” (grifo nosso)
Opinião diversa tem o professor Paulo Boselli, que apenas admite a dispensa na hipótese da licitação resultar deserta, não cabendo para os casos de licitação fracassada ou mesmo de item sem cotação:
“Inciso V – Licitação deserta. Admissível apenas quando ninguém apresentar proposta, não é aplicável quando todos são inabilitados ou todas as propostas são desclassificadas, situações essas denominadas licitação fracassada, também não pode ser aplicada para o caso de um dos itens de uma licitação não ter recebido nenhuma oferta, situação denominada item fracassado ou itens prejudicado.”
Nessa mesma esteira temos a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro:
“A licitação deserta não se confunde com a licitação fracassada, em que aparecem interessados, mas nenhum é selecionado, em decorrência da inabilitação ou da desclassificação. Neste caso, a dispensa de licitação não é possível.”
Permitimo-nos comungar do entendimento do professor Benedicto de Tolosa Filho, haja vista que após a Administração efetivar todas as tentativas para obter sucesso em sua licitação, caso isso não seja concretizado, os utilizadores daquela obra, serviço ou material não podem ser prejudicados, sendo possível a aplicação da dispensa.
Quanto às licitações na modalidade de convite, há parecer do ilustre doutrinador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, com o qual corroboramos, no sentido de não ser possível efetivar a dispensa quando não acorrerem licitantes, face às características dessa modalidade, em especial a escolha dos convidados pela própria Administração:
“Em princípio, como na modalidade de convite é a Administração quem escolhe os possíveis futuros licitantes, não parece mesmo razoável que lhe seja permitido servir-se da possibilidade de “ausência de interesse” para contratar diretamente, quando, em verdade, convidou mal”.
O segundo aspecto se refere ao fato de que a contratação oriunda da dispensa deverá ser firmada nos mesmos termos do instrumento convocatório, sob pena de se afrontar o princípio da isonomia, conforme nos alerta o professor Benedicto de Tolosa Filho:
“No entanto, deverão ser mantidas todas as condições estabelecidas no edital da licitação que restou deserta, inclusive quanto à documentação exigida para a habilitação, senão haverá afronta ao princípio da isonomia, pois estar-se-ia contratando em condições que não foram oferecidas aos demais prováveis interessados.”
VI – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
A União, por força constitucional, pode intervir no domínio econômico do país, caso seja necessário, para salvaguardar o interesse coletivo em detrimento do interesse particular, objetivando evitar o abuso do poder econômico e a concorrência desleal. Para tanto, poderá dispensar a licitação. O mestre Marçal Justen Filho nos auxiliará a compreender melhor esse conceito:
“Trata-se dos casos em que a União ofertará ou adquirirá bens ou serviços visando restabelecer o equilíbrio do mercado. Por exemplo, a escassez de oferta pode acarretar elevação desmensurada de preços. A União poderá desfazer-se de estoques para, através da ampliação da oferta, reduzir preços. A União, atuando para normalizar o abastecimento ou regular os preços, efetivará contratações em igualdade com os particulares. Intervirá no mercado para ampliar a oferta ou a procura.”
Ou nas palavras do mestre Diogenes Gasparini:
“Assim, contrata-se sem licitação a aquisição de certo produto para pô-lo no mercado e, desse modo, forçar a queda ou a regularização do preço, ou para obrigar os particulares a desovarem seus estoques e normalizar o abastecimento. Essas operações interventivas são incompatíveis com processos prolongados e muito difundidos de aquisição de bens, e por isso resta plenamente justificada a dispensa de licitação.”
Portanto, trata-se de situações nas quais se busca a estabilização da economia do p
aís, com o objetivo de não trazer prejuízos à população.
VII – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;
Esta hipótese de dispensa poderá ser aplicada quando uma licitação apresentar preços excessivos, mesmo após concedido o prazo para formulação de novas propostas, nos termos do art. 48, § 3o. da Lei n°. 8.666/93.
Salienta-se que somente se a desclassificação das propostas for motivada por “preço excessivo” é que caberá a aplicação deste permissivo legal. Outros fatores ensejadores de desclassificação da proposta não irão caracterizar a dispensa. É o que nos esclarece o ilustre doutrinador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
“Poderá ocorrer que as propostas de preços sejam desclassificadas por motivos vários, como estarem em desacordo com o edital ou apresentarem preços inexeqüíveis, na dimensão do art. 48, I e II. Esses motivos levam à desclassificação das propostas de preços, mas a Administração só poderá utilizar o permissivo da contratação direta prevista no inciso VII do art. 24 quando todas as que alcançarem a fase de abertura da proposta forem desclassificadas por ofertarem preços sobrevalorizados.”
Com relação à contratação embasada neste inciso, essa deverá ser efetivada com valor não superior ao preço registrado, caso a Administração tenha esse registro. Portanto, há que existir um interessado em fornecer à Administração por um preço adequado. Do contrário, a contratação não poderá ser efetivada.
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