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Gostaria de orientações de como proceder, referente a composição de BDI apresentada por Órgão Público, tendo em vista que a mesma, não contempla tributos tais como IRPJ e Contribuição Social, ficando desta forma, muito abaixo do valor mínimo do custo real.

Vide abaixo os trechos do Acórdão 325/2017 do TCU, a propósito da tema da consulta: 

ACÓRDÃO 325/2007 – PLENÁRIO

“Há também elementos que, por sua natureza, não devem estar embutidos no preço da obra e, portanto, não podem compor o LDI. Entre eles estão o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

(…)

Embora tenha sido verificado que algumas empresas e entidades públicas, ao elaborarem os seus orçamentos, incluem alguns deles, ou até todos, como parte do LDI, considera-se inadequada essa prática.

Dessa forma, verifica-se que esses tributos (IRPJ e CSLL) apresentam o mesmo fato gerador, obtenção de resultados positivos (lucros), praticamente a mesma base de cálculo e possuem a mesma natureza tributária, quando se trata da repercussão econômica.

Além disso, se esses tributos fossem repassados, o ‘contribuinte de fato’ seria a própria Administração. Ora, isso seria um forma disfarçada e não prevista em lei de Incentivo Fiscal, ferindo a isonomia entre empresas de diferentes ramos.

Um outro aspecto a ser analisado é a questão da repercussão da alteração da carga tributária do IRPJ e da CSLL para o pleito de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro conforme preceitua o art. 65, II, alínea ‘d’ e o § 5º do mesmo artigo da Lei n.º 8.666/1993, in verbis:

‘Art. 65. Os contratos regidos por esta lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(…)

II – por acordo das partes:

(…)

d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

(…)

§ 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso’.

Apesar de a alteração da carga tributária ensejar revisão dos preços contratados, o professor (…) ressalta que no caso do alteração da carga do IR não caberia recomposição, conforme descrito abaixo (…).”

(Colaborou Professor Dr. Roberto Baungartner – advogado, Mestre e Doutor especializado em Licitações Públicas e consultor jurídico da RHS LICITAÇÕES).