Sou uma EPP participei de uma licitação com uma empresa LTDA, e empatamos no valor na fase dos lances. Nesse caso, o edital é claro que as micro empresas tem 5%, de vantagem e ofertei meu ultimo lance nesse limite. Ocorre que o pregoeiro voltou para fase de lances com a Ltda até minha empresa ser desclassificada. Está correto?
Se entendi sua pergunta, você quis dizer que, nada obstante a existência da regra dos 5% estabelecida pela Lei Complementar 123 (arts. 44 e 45), sua empresa foi prejudicada no exercício desse direito, tendo em vista que, após sua empresa declinar do lance e oferecer a redução de preços prevista na LC, a empresa concorrente teve oportunidade de oferecer ainda um outro lance sobre sua redução.
Vamos recapitular o benefício concedido, utilizando seu caso como exemplo no pregão presencial (no pregão eletrônico pode haver diferença em razão da diversidade de plataformas eletrônicas de compras públicas, todavia, todas elas deverão obedecer à ordem de fases da Lei 10.520/02).
1) A LC 123/06 fixou a regra de empate (ficto) nas hipóteses em que, TERMINADA A FASE DE LANCES, a micro ou pequena empresa (MPEs) ofertasse preço superior em até 5% em relação ao menor valor.
2) Vamos simular uma fase de lances com a empresa LTDA. e a sua empresa (ME)
a) abertura da sessão/valores das propostas comerciais:
– ME: R$ 90.000,00;
– LTDA. R$ 95.000,00;
b) primeira rodada de lance:
– LTDA. R$ 89.000,00
– ME. R$ 88.000,00
c) segunda rodada de lance:
– LTDA. R$ 84.000,00
– ME. R$ 83.000,00
d) terceira rodada:
– LTDA. R$ 82.000,00
– ME. declina (com o valor de R$ 83 mil, portanto, dentro do limite de 5% sobre o lance de R$ 82 mil).
e) TERMINADA A FASE DE LANCES. Quando há duas empresas na fase de lances e uma delas declina, encerra-se automaticamente a fase de lances (não há fase de lances com apenas um competidor). Não existe a hipótese de um último lance da empresa LTDA. (citada no exemplo). Se houvesse a possibilidade de um último lance da LTDA, depois do encerramento da fase de lances, justamente para excluir a ME, não estaríamos falando em tratamento privilegiado para as MPEs (conforme previsto no artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal).
f) VERIFICAÇÃO DO BENEFÍCIOS ÀS MPEs. O momento de utilização do benefício contido nos arts. 44 e 45 da LC 123 é imediatamente após o término da fase de lances e antes da negociação.
No exemplo citado, após a ME declinar, o pregoeiro deveria ter encerrado a etapa de lances e oferecido a possibilidade da ME reduzir seu valor em função do último e menor lance da LTDA. (R$ 82.000,00). A ME ofereceu R$ 81.900,00. Com ela, o pregoeiro deveria iniciar a negociação. Se o preço foi aceito, passaria então à fase de habilitação.
A LTDA. só poderia ser chamada novamente ao processo, se o último lance (R$ 81.900,00) já em fase de negociação, não fosse aceito pelo pregoeiro, com a desclassificação da ME; ou se a ME fosse inabilitada.
(Colaborou Professor Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações publicas e consultor jurídico da RHS LICITAÇÕES)