Participamos de uma licitação e o fornecedor que ganhou o certame cadastrou duas marcas no mesmo item, e sendo cada uma de um fornecedor diferente, e sendo também que uma atende ao que pede no edital e a outra não. Questionamos com o pregoeiro, mas o mesmo disse que no edital não diz que tem que cadastrar apenas uma marca e pediu para a empresa vencedora encaminhar uma nova proposta com uma das marcas a qual vai ser entregue o item e não desclassificou a empresa. Queremos entrar com recurso. Isso que o pregoeiro e o vencedor do certame fizeram está correto? Pode se agir desta maneira? Se não pode ser feito dessa forma, tem alguma cláusula que consta essa informação?
No caso em tela, não me parece clara a ilegalidade praticada pelo Pregoeiro, exceto a órbita dos procedimentos em torno da marca, a qual poderia ser argumentada num possível recurso. Via de regra a marca não deve ser fixada ou mencionada no edital, exceto para exemplificar ou ilustrar as especificações técnicas do objeto, sempre admitindo produto de qualidade equivalente ou superior.
É vedada determinação da marca, ou a vinculação da assistência técnica a ela, referente ao objeto da licitação, salvo estritas exceções.
Neste sentido, as decisões dos Tribunais de Contas têm anulado licitações que estipulam uma determinada marca, sem que outra equivalente ou superior possa substituí-la. Há raras exceções que admitem a marca do produto/serviço no edital. Nesta narrativa, importante notar que há exceção admitida pelo Tribunal de Contas da União, preceituada na Súmula n° 270/2012: “Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação.”
Ademais, cabe assinalar que a licitação torna-se inexigível diante de inviabilidade de competição, em especial para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo (Lei n° 8.666/93, Art. 25). Porquanto, a marca pode ser citada no edital em face de padronização devida e robustamente justificada.
Colaborou Professor Dr. Roberto Baungartner – advogado, Mestre e Doutor especializado em Licitações Públicas e consultor jurídico da RHS LICITAÇÕES. As respostas, a essas e outras dúvidas estão aqui: www.licitacao.com.br.