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Transparência em contratos públicos
NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS APRESENTA DESAFIOS E OPORTUNIDADES PARA EMPRESAS DE PORTES VARIADOS, ALÉM ADOÇÃO DE FERRAMENTAS PARA AMPLIAR A TRANSPARÊNCIA NAS LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES REALIZADAS PELOS ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS
A partir de abril de 2023, as licitações e contratações públicas no Brasil serão regidas pela Nova Lei de Licitações e Contratos, Lei no 14.133/2021, que substituirá as atuais leis de Licitação e Contratos (Lei no 8.666/1993), do Pregão (Lei no 10.520/2002) e do Regime Diferenciado de Contratações (Lei no 12.462/2011). A nova lei, sancionada em abril de 2021, é fruto de um debate que durou oito anos no Congresso Nacional e traz diversas inovações que visam modernizar, simplificar e tornar mais eficiente a gestão dos recursos públicos.
Definição de cinco modalidades de licitação: concorrência, concurso, leilão, pregão e diálogo competitivo
Estas principais mudanças estão previstas pela nova lei. Esta última é uma novidade que permite a realização de diálogos com os licitantes para desenvolver soluções inovadoras ou complexas para atender às necessidades da Administração Pública. Além disso, a nova lei prevê a possibilidade de contratação por dispensa de licitação em casos específicos, como calamidade pública, emergência, guerra, pequeno valor ou inviabilidade de competição. A instituição do seguro-garantia nas contratações de grande vulto, ou seja, aquelas cujo valor estimado seja superior a R$ 200 milhões. O seguro- garantia visa assegurar o cumprimento das obrigações assumidas
pelo contratado e permitir a continuidade da execução do contrato em caso de inadimplência ou rescisão. O valor do seguro-garantia poderá variar entre 5% e 30% do valor do contrato, dependendo da complexidade e do risco envolvidos.
A adoção de critérios de sustentabilidade ambiental, social e econômica nas contratações públicas, como forma de incentivar o desenvolvimento nacional e a preservação dos recursos naturais. A nova lei estabelece que as especificações técnicas dos objetos licitados deverão observar os princípios da eficiência energética, da redução do impacto ambiental, da acessibilidade, da inclusão social e da inovação tecnológica. A exigência de elaboração do plano de contratações anual pelos órgãos e entidades da Administração Pública, com o objetivo de planejar, organizar e otimizar os processos licitatórios e contratuais. O plano de contratações anual deverá conter as informações sobre as necessidades de contratação, as estimativas de custo, os prazos de execução, os riscos envolvidos e as medidas de mitigação.
De acordo com o advogado Saulo Stefanone Alle, mestre e doutor em direito internacional (USP), desde 1993, a prática de licitações e contratações públicas desenvolveu muito conhecimento e definiu interpretações para a lei vigente, nem sempre evidentes em sua redação literal. Conforme o jurista, isso não permitia compreender com clareza o processo acompanhando apenas a lei. “Era preciso consultar a jurisprudência, às vezes.
A primeira grande mudança que pode ser citada é que a nova lei incorpora muitas práticas reconhecidas pelos tribunais e pela própria Administração, prestigiando a segurança das relações e a uniformidade dos procedimentos em todo o país. Aquilo que estava na jurisprudência foi incorporado pelo texto da lei. Também podemos mencionar os institutos novos que foram criados, com o objetivo de permitir arranjos de contratação mais adequados às diferentes realidades e demandas do Estado. Temos como exemplo os institutos do Diálogo Competitivo e do Contrato de Eficiência”, salientou Alle.
“Era preciso consultar a jurisprudência, às vezes. A primeira grande mudança que pode ser citada é que a nova lei incorpora muitas práticas reconhecidas pelos tribunais e pela própria Administração, prestigiando a segurança das relações e a uniformidade dos procedimentos em todo o país”
Saulo Stefanone Alle, advogado, mestre e doutor em direito internacional (USP), mestre e doutor em direito internacional (USP)
Transparência: criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP)
Outro destaque que a Nova Lei de Licitações leva à tona é a adoção de ferramentas para ampliar a transparência. Uma das ações é a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), uma plataforma digital que reunirá todas as informações
sobre as licitações e contratações realizadas pelos órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos. O PNCP será gerenciado pelo Ministério da Economia e terá como objetivos promover a transparência, a padronização, a integração e a interoperabilidade dos dados e sistemas. “A transparência nas licitações depende, em primeiro lugar, do respeito ao dever de motivação dos atos administrativos. A motivação dos atos administrativos é um princípio que sempre existiu em nosso direito administrativo, embora não estivesse mencionado expressamente na lei antiga. Agora, ele é mencionado expressamente na nova lei”, comentou Alle. “Além do reforço a esse princípio base, expresso em ordens legais, a adoção da tecnologia é bem aproveitada pela nova lei, facilitando o acesso a informações e registro de atos. Uma expressão disso é a criação do Portal Nacional de Compras Públicas, onde devem ser publicados todos os contratos celebrados pela Administração Pública, no Brasil”, observou.
“A transparência nas licitações depende, em primeiro lugar, do respeito ao dever de motivação dos atos administrativos. A motivação dos atos administrativos é um princípio que sempre existiu em nosso direito administrativo, embora não estivesse mencionado expressamente na lei antiga. Agora, ele é mencionado expressamente na nova lei”
Saulo Stefanone Alle, advogado, mestre e doutor em direito internacional (USP), mestre e doutor em direito internacional (USP)
Sanções e desafios para os municípios e as empresas privadas
Em caso de fraudes ou irregularidades em licitações, o novo código prevê certas punições e também artifícios para inibir prejuízos aos contratos públicos. “Uma das formas que a nova Lei de Licitações idealiza para evitar fraudes nos certames é a proibição à designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação”, explicou o advogado Felipe Bizinoto Soares de Pádua, mestre em Direito, Justiça e Desenvolvimento pelo IDPSP, Especialista em Direito Constitucional, Ambiental, Registral e Notarial pelo IDPSP, e Pós-Graduando em Direito Civil pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo.
“Uma das formas que a nova Lei de Licitações idealiza para evitar fraudes nos certames é a proibição à designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos”
Felipe Bizinoto Soares de Pádua, mestre em Direito, Justiça e Desenvolvimento pelo IDPSP
A nova lei representa um avanço para a modernização das contratações públicas no Brasil, mas também impõe desafios para os municípios e as empresas privadas que pretendem participar dos processos licitatórios. Para os municípios, um dos principais desafios é a adequação às novas regras e procedimentos previstos pela nova lei, que exigem capacitação técnica, jurídica e administrativa dos servidores públicos envolvidos nas licitações e contratações. Além disso, os municípios deverão se adaptar ao uso do PNCP como ferramenta obrigatória para a divulgação e o acompanhamento das licitações e contratações, o que demanda infraestrutura tecnológica e conectividade adequadas. Para as empresas privadas, um dos principais desafios é a atualização dos seus conhecimentos sobre as novas modalidades, critérios e exigências da nova lei, que podem alterar a forma de elaboração das propostas, a apresentação das garantias, a negociação dos contratos e a solução de eventuais conflitos. Além disso, as empresas privadas deverão se familiarizar com o uso do PNCP como canal de acesso às oportunidades de negócio com a Administração Pública, o que requer agilidade, transparência e conformidade com as normas legais.
Adaptação ao novo cenário e procura de informações
Para se preparar para as mudanças trazidas pela nova lei, os municípios e as empresas privadas devem buscar informações confiáveis, verdadeiras e atualizadas sobre as novas regras e procedimentos das licitações e contratações públicas. Uma das fontes de informação é o Portal de Compras do Governo Federal, que disponibiliza diversos conteúdos sobre a nova lei, como regulamentações, modelos, orientações, capacitações e novidades. Outra fonte de informação é o próprio texto da Lei no 14.133/2021, que pode ser consultado na íntegra no site do Planalto. A lei também foi traduzida para o inglês, para facilitar o acesso de empresas estrangeiras interessadas em participar das licitações e contratações no Brasil.
Além disso, os municípios e as empresas privadas podem recorrer a consultorias especializadas, entidades representativas, órgãos de controle e instituições de ensino e pesquisa para obter orientação técnica, jurídica e administrativa sobre as novas regras e procedimentos das licitações e contratações públicas. “Inicialmente devemos entender quem são os participantes ativos do mercado de compras governamentais. Em primeiro lugar o próprio governo e suas áreas de logística e aquisições, e não menos importante o setor privado que é o grande fornecedor dos serviços e produtos que movimentam a máquina pública. Ambos precisam de capacitação para aplicação da nova Lei que traz muitos desafios tanto para quem aplica as normas como para aqueles que querem ser fornecedores do Governo”, explicou Sandra Botana, diretora da RHS Licitações.
“Inicialmente devemos entender quem são os participantes ativos do mercado de compras governamentais. Em primeiro lugar o próprio governo e suas áreas de logística e aquisições, e não menos importante o setor privado que é o grande fornecedor dos serviços e produtos que movimentam a máquina pública”
Sandra Botana, diretora da RHS Licitações
Para as empresas privadas, em particular, Sandra esclarece que o foco da gestão deve ser o treinamento das lideranças para enfrentar as mudanças introduzidas pela nova lei. ”Essa adaptação deve acontecer com muito treinamento! A nova lei traz diversas mudanças para o setor privado. Seja na grande importância que assume o planejamento das compras, seja na mudança na fase interna ao órgão público até as modificações na sessão de lances. Tem havido um grande movimento das empresas privadas em direção à atualização e criação de competência para atender os novos requisitos exigidos nas licitações”, salientou a especialista. Outro ponto que Sandra chama atenção é para o estímulo à terceirização de serviços para ampliar a participação em licitações. “Esta é uma tendência atual. O aumento da complexidade e da precisão necessária na operação de pregões, bem como a elaboração de propostas durante o processo de compras, e aplicação de sanções e penalidades para os fornecedores inabilitados, tem estimulado esse tipo de opção para as empresas”, explicou. No que se refere à performance das organizações nas vendas ao governo, a diretora da RHS Licitações aponta que a nova lei de licitações abre uma nova oportunidade. “O estado procura novas possibilidades para o atendimento de suas políticas públicas com a palavra de ordem da inovação. Para o setor privado é um momento ímpar onde a nova lei oferece diversas novas modalidades de relacionamento com o setor público com espaço para busca de novas e melhores alternativas de atendimento às demandas do estado”, disse.
“O aumento da complexidade e da precisão necessária na operação de pregões, bem como a elaboração de propostas durante o processo de compras, e aplicação de sanções e penalidades para os fornecedores inabilitados, tem estimulado esse tipo de opção para as empresas”
Sandra Botana, diretora da RHS Licitações
Governança das contratações e o planejamento de compras
Roberto Baungartner, advogado, doutor em Direito de Estado (PUC/SP), vice -presidente do IBDC (Instituto Brasileiro de Direito Constitucional) esclarece detalhes da Nova Lei de Licitações e argumenta sobre os principais objetivos e impactos que a Nova Lei de Licitações causa às relações entre organizações privadas e o poder público. Confira na íntegra a entrevista à revista Prefeitos&Gestões.
P&G: Qual é o objetivo principal da nova lei de licitações e contratos?
Roberto: A nova lei de licitações e contratos combate o risco de desperdício do dinheiro público. Neste cenário, o objetivo principal desta Lei é a governança das contratações e o planejamento de compras, de modo que a alta administração do órgão ou entidade seja responsável pela governança das contratações, devendo implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos. Os intuitos são alcançar os objetivos estabelecidos, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.
Segundo esta Lei, o processo licitatório tem por objetivos: a-assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; b-assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; c-evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; e d-incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. Neste sentido, a nova Lei também inovou ao tratar da elaboração do plano anual de contratações, sendo que, a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.
P&G: Quais são as principais mudanças trazidas por essa nova lei em relação ao processo licitatório?
Roberto: A nova lei de licitações e contratos trouxe numerosas mudanças em relação ao processo licitatório e aos respectivos contratos, alterando inclusive várias outras leis. O Código de Processo Civil (Art. 1.048) foi alterado, de modo que também terão prioridade de tramitação, em qualquer juízo ou tribunal, os procedimentos judiciais em que se discuta a aplicação do disposto nas normas gerais de licitação e contratação a que se refere a Constituição Federal. O Código de Processo Penal também foi alterado (Art. 337) mediante a tipificação de 10 crimes sujeitos a penas de reclusão de até 8 anos, e multa mínima equivalente a 2% do valor do respectivo contrato. Estes crimes são os seguintes: Contratação direta ilegal; Frustração do caráter competitivo de licitação; Patrocínio de contratação indevida; Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo; Perturbação de processo licitatório; Violação de sigilo em licitação; Afastamento de licitante; Fraude em licitação ou contrato; Impedimento indevido e Omissão grave de dado ou de informação por projetista. Também foi criada uma nova modalidade de licitação denominada diálogo competitivo, para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos. Outra novidade é a exigência de estudo técnico preliminar, que é o documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação. Foi criada também a exigência de elaboração de matriz de riscos, como cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as informações prescritas na Lei.
Foi criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sítio eletrônico oficial destinado à divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei, como também a realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativo. Para os fins desta Lei, os órgãos e entidades da Administração Pública deverão utilizar o sistema de registro cadastral unificado disponível no PNCP, para efeito de cadastro unificado de licitantes, na forma disposta em regulamento. As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo. Na hipótese excepcional de licitação sob a forma presencial, a sessão pública de apresentação de propostas deverá ser gravada em áudio e vídeo, e a gravação será juntada aos autos do processo licitatório depois de seu encerramento.
Segundo a nova lei de licitações e contratos, poderá ser exigida, no momento da apresentação da proposta, a comprovação do recolhimento da quantia de até 1% (um por cento) do valor estimado para a contratação, a título de garantia de proposta, como requisito de pré-habilitação. Esta possível exigência contrapõe-se à anterior Lei do Pregão (n° 10.520/2002), que vedava a exigência de garantia de proposta. Ademais, a critério da autoridade competente, em cada caso, poderá ser exigida, mediante previsão no edital, prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, no valor de até 5% do valor inicial do contrato, podendo ser majorado para até 10% em razão da complexidade técnica e dos riscos envolvidos. Contudo, nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro- garantia, com cláusula de retomada, em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato. Neste caso, haverá a obrigação da seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato. O valor atualizado para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto é R$ 228. 833.309,04, conforme o Decreto 11.317/2022. A nova lei também inovou ao explicitar os procedimentos auxiliares das licitações e contratações, denominados: credenciamento; pré- qualificação; procedimento de manifestação de interesse; sistema de registro de preços e registro cadastral.
P&G: Como a nova lei busca aumentar a transparência nas licitações e contratos públicos?
Roberto: A segregação de funções é um procedimento de governança que favorece a transparência na administração pública. A nova lei de licitações e contratos determina que caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei, devendo observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação. A transparência é proveniente da publicidade dos atos administrativos. Neste sentido, a nova lei de licitações e contratos impôs vários novos procedimentos que aumentam a publicidade obrigatória dos respectivos atos administrativos.
Portanto, a publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos, devendo ocorrer nos previstos na nova lei de licitações e contratos. Além disso, é obrigatória a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, bem como em jornal diário de grande circulação. Quanto ao compliance, nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento.
P&G: Quais são os critérios de julgamento das propostas estabelecidos pela nova lei?
Roberto: O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios: menor preço; maior desconto; melhor técnica ou conteúdo artístico; técnica e preço; maior lance, no caso de leilão e maior retorno econômico. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: 1- disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; 2- avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; 3-desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento e 4-desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.
Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por: a-empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize; b-empresas brasileiras; c-empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País e c -empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei institui a Política Nacional sobre Mudança do Clima – PNMC. É relevante observar que essas regras não prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar n° 123/2006, que determina que nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
P&G: Quais são as modalidades de licitação previstas na nova legislação?
Roberto: Segundo a nova lei de licitações e contratos, as modalidades de licitação são: (1) pregão; (2) concorrência; (3) concurso; (4) leilão e (5) diálogo competitivo. Foi criada uma nova modalidade de licitação denominada diálogo competitivo, para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos. As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo. O pregão será adotado sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia. Porém, poderão ser licitados por meio de pregão, os serviços comuns de engenharia, que são aqueles que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens.
P&G: Como a nova lei aborda a participação de micro e pequenas empresas nas licitações?
Roberto: A microempresa, aufere, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais). A empresa de pequeno porte, aufere, em cada ano- calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). Conforme a nova lei de licitações e contratos, nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte, sendo aplicadas às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006. Porém, estas disposições não são aplicadas no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, nem no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte. Ademais, a obtenção destes benefícios fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação. Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação destes limites.
P&G: Quais são as sanções previstas para casos de fraudes ou irregularidades em licitações e contratos públicos?
Roberto: Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções: advertência; multa; impedimento de licitar e contratar; declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. O Código de Processo Penal também foi alterado (Art. 337) mediante a tipificação de 10 crimes sujeitos a penas de reclusão de até 8 anos, e multa mínima equivalente a 2% do valor do respectivo contrato. Estes crimes são os seguintes: Contratação direta ilegal; Frustração do caráter competitivo de licitação; Patrocínio de contratação indevida; Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo; Perturbação de processo licitatório; Violação de sigilo em licitação; Afastamento de licitante; Fraude em licitação ou contrato; Impedimento indevido; Omissão grave de dado ou de informação por projetista.
P&G: A nova lei traz algum tipo de inovação em relação à gestão dos contratos públicos?
Roberto: Durante a vigência do contrato, é vedado ao contratado contratar cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação. Nos contratos de obras e serviços de engenharia, sempre que compatível com o regime de execução, a medição será mensal. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados critérios de desempate, dentre os quais a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei.
Portanto, a atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas será avaliada pelo contratante, que emitirá documento comprobatório da avaliação realizada, com menção ao seu desempenho na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e a eventuais penalidades aplicadas, o que constará do registro cadastral em que a inscrição for realizada. A anotação do cumprimento de obrigações pelo contratado será condicionada à implantação e à regulamentação do cadastro de atesto de cumprimento de obrigações, apto à realização do registro de forma objetiva, em atendimento aos princípios da impessoalidade, da igualdade, da isonomia, da publicidade e da transparência, de modo a possibilitar a implementação de medidas de incentivo aos licitantes que possuírem ótimo desempenho anotado em seu registro cadastral. Portanto, os órgãos e entidades da Administração Pública deverão utilizar o sistema de registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), para efeito de cadastro unificado de licitantes, na forma disposta em regulamento.
O sistema de registro cadastral unificado será público, e a qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro de inscrito que deixar de satisfazer exigências legais ou regulamentares. Contudo, nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada, em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato. Neste caso, haverá a obrigação da seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato. O valor atualizado para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto é R$ 228. 833.309,04, conforme o Decreto 11.317/2022. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados.
A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as diretrizes dispostas na nova lei de licitações e contratos. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 10 (dez) anos nas hipóteses previstas na nova lei de licitações e contratos, como por exemplo nos casos de: bens ou serviços produzidos ou prestados no País que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional; certos materiais de uso das Forças Armadas; transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde (SUS). Na contratação que gere receita e no contrato de eficiência que gere economia para a Administração, os prazos serão de até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento; e de até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento, assim considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato. O contrato que prever a operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação poderá ter vigência máxima de 15 (quinze) anos.
P&G: Como a nova legislação busca garantir a eficiência na execução dos contratos públicos?
Roberto: A nova legislação criou numerosas inovações aplicáveis às licitações e aos contratos administrativos, muitas delas voltadas ao atendimento do princípio constitucional da eficiência. Neste sentido, destaca-se a exigência de estudo técnico preliminar, como documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação. Esta Lei aplica-se a diversos tipos de contratos: alienação e concessão de direito real de uso de bens; compra, inclusive por encomenda; locação; concessão e permissão de uso de bens públicos; prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; obras e serviços de arquitetura e engenharia; contratações de tecnologia da informação e de comunicação. Os contratos devem ainda atender aos princípios: da padronização, considerada a compatibilidade de especificações estéticas, técnicas ou de desempenho; do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso; da responsabilidade fiscal, mediante a comparação da despesa estimada com a prevista no orçamento. Também foi criado um novo tipo, denominado contrato de eficiência, destinado a gerar economia para a Administração, cujos prazos podem ser de até 10 (dez) anos, nos contratos sem investimento, e de até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos com investimento, assim considerados aqueles que impliquem a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente a expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio da Administração Pública ao término do contrato. Contudo, nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro- garantia, com cláusula de retomada, em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato. Neste caso, haverá a obrigação da seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato. O valor atualizado para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto é R$ 228. 833.309,04, conforme o Decreto 11.317/2022. A nova lei também inovou ao explicitar os procedimentos auxiliares das licitações e contratações, denominados: credenciamento; pré- qualificação; procedimento de manifestação de interesse; sistema de registro de preços; registro cadastral. Também foi criada a exigência de elaboração de matriz de riscos, na forma de cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as informações prescritas na Lei. Portanto, nos contratos regidos pela Lei N° 14.133/2021, o contratado será responsabilizado pela inexecução total ou parcial do contrato, ou retardamento na execução ou na entrega do objeto sem motivo justificado, sendo passível das sanções de advertência; multa; impedimento de licitar e contratar; declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.
P&G: Quais são as principais medidas adotadas pela nova lei para evitar o superfaturamento em obras públicas?
Roberto: Segundo a nova lei de licitações e contratos, superfaturamento é o dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por: a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas; b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança; c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado; d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
O órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos. Nos contratos de obras e serviços de engenharia, sempre que compatível com o regime de execução, a medição será mensal. Ademais, nas contratações de obras e serviços de engenharia, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária. Também foram criados novos tipos de crimes no Código Penal (Art. 337, L), que podem abranger a ocorrência de superfaturamento, como a fraude em licitação ou contrato, por qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato, com pena de reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.
P&G: Como a nova lei aborda a possibilidade de parcerias entre o setor público e privado?
Roberto: Continua vigente a Lei N° 11.079/2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público- privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Entretanto, a nova lei de licitações e contratos estabeleceu uma alteração na Lei N° 11.079/2004, de modo que a contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo. Além disso, as disposições da nova lei de licitações e contratos são aplicadas subsidiariamente à Lei de Concessão e Permissão (Lei n° 8.987/1995), como também à Lei de parceria público-privada (Lei n° 11.079/2004).
P&G: Quais são os principais desafios enfrentados na implementação da nova lei de licitações e contratos?
Roberto: A implementação da nova Lei de licitações e contratos depende da efetivação de planejamento e governança. A nova lei de licitações e contratos substituirá a legislação anterior, devendo modernizar os procedimentos licitatórios e contratuais, com melhor planejamento, maior transparência e economicidade. Os Municípios ressaltam as dificuldades de atender de modo pleno a nova legislação de licitações e contratos administrativos, em especial nos municípios de menor porte, diante da complexidade das alterações. É necessário que os Municípios tenham nomeado servidor como agente de contratação, e a maioria ainda não possui regulamentações da nova lei. Em consequência, a Lei Complementar n° 198, de 2 de junho de 2023, veio a estender até 30 de dezembro de 2023 as vigências da Lei n° 8.666/1993 (normas gerais de licitações e contratos); da Lei n° 10.520/2022 (Lei do Pregão); e da Lei n° 12.462/2011 (RDC – Regime Diferenciado de Contratações Públicas). Portanto, a efetividade do princípio da eficiência, depende da capacitação dos servidores, como também da cabível regulamentação da Nova Lei de Licitações e Contratos, especialmente no âmbito dos Municípios.
P&G: A partir de quando a nova lei passará a vigorar e quais são os prazos para sua adequação?
Roberto: A nova Lei de licitações e contratos (Lei n° 14.133/2021) será aplicável, obrigatoriamente, a partir de 31 de dezembro de 2023. No entanto, facultativamente, a nova Lei de licitações e contratos (Lei n° 14.133/2021) pode ser aplicada imediatamente. A Lei Complementar n° 198, de 2 de junho de 2023, estendeu até 30 de dezembro de 2023 as vigências da Lei n° 8.666/1993 (normas gerais de licitações e contratos); da Lei n° 10.520/2022 (Lei do Pregão); e da Lei n° 12.462/2011 (RDC – Regime Diferenciado de Contratações Públicas).
P&G: Como os órgãos fiscalizadores serão responsáveis por garantir o cumprimento da nova legislação?
Roberto: O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de fiscalizar sua execução. O termo de referência, documento necessário para a contratação de bens e serviços, deverá conter o modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade.O órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos legais estabelecidos, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição. O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados.
Além disso, o fiscal do contrato informará a seus superiores, em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes, a situação que demandar decisão ou providência que ultrapasse sua competência. Ademais, o fiscal do contrato será auxiliado pelos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração, que deverão dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual. As contratações públicas deverão submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estar subordinadas ao controle social, sujeitar-se-ão às seguintes linhas de defesa: 1a. linha de defesa, integrada por servidores e empregados públicos, agentes de licitação e autoridades que atuam na estrutura de governança do órgão ou entidade; 2a. linha de defesa, integrada pelas unidades de assessoramento jurídico e de controle interno do próprio órgão ou entidade e 3a. linha de defesa, integrada pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas.
P&G: Quais são as expectativas em relação aos impactos da nova lei de licitações e contratos na administração pública?
Roberto: O objetivo principal desta Lei é a governança das contratações e o planejamento de compras, de modo que a alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos. Os intuitos são alcançar os objetivos estabelecidos, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações. Segundo esta Lei, o processo licitatório tem por objetivos: a-assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; b-assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; c-evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos e d-incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
As licitações de obras e serviços de engenharia devem respeitar, especialmente, as normas relativas a: 1 – disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; 2 – mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental; 3- utilização de produtos, de equipamentos e de serviços que, comprovadamente, favoreçam a redução do consumo de energia e de recursos naturais; 4- avaliação de impacto de vizinhança, na forma da legislação urbanística; 5-proteção do patrimônio histórico, cultural, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas e 6 – acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida. Neste cenário, a nova lei de licitações e contratos combate o risco de desperdício do dinheiro público.