O recém editado Decreto 8.420/15 – que regulamenta a Lei Anticorrupção – e a publicação da Portaria nº 909/15 pela Controladoria Geral da União expõem uma situação clara e preocupante para as pessoas jurídicas que criaram um programa de integridade – compliance – de forma superficial e meramente formal.
O programa de integridade deverá ser estruturado a manter, concreta e objetivamente, um conjunto de procedimentos internos, além de políticas claras para evitar irregularidades e ilícitos praticados contra a administração pública.
O programa deve, de fato, demonstrar efetividade. A adoção de um “compliance de fachada” será facilmente detectado; não basta um programa de integridade meramente formal; ele tem de valer na prática, inclusive com mecanismos claros e documentados, conforme seguem:
a) A alta direção da empresa deverá apoiar visível e inequivocamente o programa.
b) Todos que trabalhem direta ou indiretamente com a empresa deverão ter conhecimento, obediência e uma clara noção do programa de integridade. Se um único colaborador ou terceiro ligado à empresa cometer uma falha, tudo que se fez poderá ser perdido, sobretudo a imagem e o faturamento da empresa.
c) Treinamento periódico sobre o programa de integridade, além de mecanismos que demonstrem o constante aprimoramento do programa.
d) Se a empresa participa de licitações e contrata com o governo, a atenção deverá ser redobrada. Nesses casos, a companhia deverá adotar procedimentos específicos de combate à fraude com uma visão nítida daquilo que é permitido e o que é proibido.
e) Criação de um departamento com independência e autonomia para aplicar o programa e fiscalizar seu cumprimento.
f) Rigorosas medidas: para seleção e contratação de pessoal e de terceiros (pessoa física ou jurídica); medidas disciplinares a quem infringir o código de conduta; avaliação atenta nas modificações societárias (fusões, incorporações etc); dentre outros.
A CGU foi explícita em sua Portaria nº 909/15: a atenuação das penas só ocorrerá se comprovada documentalmente a efetividade do programa de integridade. A propósito do tema, o programa de compliance deve ter aplicação preventiva e suas normas deverão ser hábeis a evitar, detectar e remediar o ato lesivo. Sendo assim, criar o programa de integridade após a prática do ato ilícito, de nada adiantará ou ajudará muito pouco na redução das sanções.
O programa especial para empresas participantes de licitações e contratos com a administração púbica.
Para esses casos a atenção deve ser ainda maior, pois a estreita aproximação entre gestores privados e públicos, traduz-se em uma complexa relação de interesses legítimos, mas que, a depender da conduta, transformam-se em atos e interesses ilícitos.
A aproximação de um representante comercial ao gestor público, desde que respeitados os padrões éticos, não é proibida. Mas o desenrolar dessa relação profissional faz cada uma das partes andar pelo fio de uma navalha, que estabelece a fronteira do que é lícito e do ilícito.
Portanto, a comunicação (verbal, escrita, eletrônica etc.), os documentos, solicitações e requerimentos, devem ser cuidadosamente avaliados para não caracterizar a prática ilegal; e mais, é importante evitar que algum ato, postura ou estratégia seja mal interpretada. Neste caso, vale o ditado: não basta ser honesto, deve também parecer honesto.
A especificidade da relação com o poder público é muito clara e difere consideravelmente da relação com a iniciativa privada. Se um representante comercial oferecer algum presente ao comprador de uma empresa privada, cometerá, sem dúvida, uma violação ética que pode gerar consequências comerciais e de âmbito trabalhista. No entanto, se um representante comercial oferecer propina a um gestor público, cometerá indiscutivelmente um ilícito administrativo e penal, com consequências severíssimas tanto a ele quanto à sua empresa. Este exemplo demostra bem a diferença e a complexidade entre os dois mundos, público e privado.
E não basta estabelecer uma equação matemática, exata, dos atos e atitudes capazes de violar a lei. Algumas ações, por óbvio, são proibidas, mas há casos em que as circunstâncias do ato podem ou não, caracterizar o ilícito. Conversar com um concorrente não é ilícito, contudo esta “conversa” pode agravar uma situação se as duas empresas tiverem atuação suspeita em uma licitação.
Em palestras sobre o tema, é muito comum visualizar o espanto e a surpresa dos ouvintes, quando cito alguns exemplos de atos ilícitos nas relações com o governo; para alguns deles, aquilo nunca foi visto como tal. O que parece uma prática comum e cotidiana nas licitações, pode, aos olhos atentos dos órgãos de controle, caracterizar um ilícito penal.
E o espectro de irregularidades e crimes tipificados na Lei de Licitações (Lei 8.666/93) e nas demais leis repressivas (Lei 8.429, Lei 9.613, Lei 12.529, Lei 12.846) é amplo o suficiente para caracterizar a ilicitude de uma infinidade de situações que, aos olhos de um leigo, não seriam mais do que uma simples “estratégia comercial”.
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em Licitações e Consultor da RHS Licitações).