Consulta: Gostaria de orientação quanto à solicitação de realinhamento/reajuste de preços em prefeituras e hospitais públicos, para os quais somos fornecedores de aves e produtos cárneos.
Tal motivação se deve ao cancelamento da isenção do ICMS dos produtos comercializados, o que nos trouxe um aumento de custos que gira em torno de 7 a 12%, conforme abaixo:
Decreto nº 62.401, de 29 de dezembro de 2016, publicado no DOE de 30/12/2016, o qual revogou o artigo 144 do Anexo I e o artigo 31 do Anexo III, ambos do RICMS/SP, os quais previam isenção do ICMS para os nossos produtos, em vigor desde o dia 1º de abril de 2017,
I – o artigo 74 ao Anexo II:
“Art. 74. (CARNE) – Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de ave, leporídeo e gado bovino, bufalino, caprino, ovino ou suíno, de forma que a carga tributária resulte no percentual de: (Convênio ICMS nº 89/05, cláusula segunda) I – 11% (onze por cento), quando a saída interna for destinada a consumidor final; II – 7% (sete por cento), nas demais saídas internas.
Para melhor elucidação, apresentamos abaixo o conceito de consumidor final para fins tributários:
“Para o Direito Tributário, o consumidor final é o adquirente da mercadoria ou bem, para uso ou consumo próprio ou integração no ativo imobilizado, onde efetivamente se encerra todas as etapas da circulação física, econômica ou jurídica da mercadoria ou bem.
Portanto, não basta a Inscrição no Cadastro de Contribuinte do Estado de destino das mercadorias para caracterizar a condição de contribuinte do estabelecimento destinatário. A inscrição é elemento que, na generalidade dos casos, exterioriza ou formaliza a condição de contribuinte, mas não necessariamente significa que a pessoa inscrita seja contribuinte do imposto, uma vez que este somente existirá juridicamente se praticar aquelas situações definidas como fato gerador do ICMS”
Resposta: A situação relatada parece implicar no direito ao requerimento de reajuste/revisão, haja vista o determinado no §5º, do art. 65 da Lei nº 8.666/93, desde que comprovada a repercussão nos preços contratados.
Caso não seja feita referida comprovação, não existirá o direito ao reequilíbrio.
Atentar para a decisão abaixo:
TJ-DF – Apelação Cível APL 154709220068070001 DF 0015470-92.2006.807.0001 (TJ-DF) Data de publicação: 15/03/2011
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE REAJUSTE DE PREÇOS. CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO DO ICMS DECORRENTE DO TARE. INVOCAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL APTA A AUTORIZAR O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO ACORDO. 1. DE ACORDO COM A MAIS BALIZADA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA, A REVISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO COM BASE NA TEORIA DA IMPREVISÃO DEVE OCORRER NAS HIPÓTESES EM QUE O FATO SEJA IMPREVISÍVEL QUANTO À SUA OCORRÊNCIA OU QUANTO ÀS SUAS CONSEQUÊNCIAS; ESTRANHO À VONTADE DAS P ARTES; INEVITÁVEL E CAUSA SUBSTANCIAL DE DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL, NÃO SENDO, POIS, TOLERADO NOS CASOS EM QUE A ALTERAÇÃO DOS PREÇOS CONSTITUA UM RISCO ORDINÁRIO INERENTE AO PRÓPRIO NEGÓCIO. 2. NO CASO EM COMENTO, O REALINHAMENTO DE PREÇOS ALMEJADO, COM FUNDAMENTO NA ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTAS PELO CANCELAMENTO DO BENEFICIO DO TARE, NÃO SE SUSTENTA PELO PRÓPRIO OBJETO DO CONTRATO – FORNECIMENTO DE CARNE BOVINA -, CUJA FLUTUAÇÃO DE PREÇOS É DECORRENTE DO MERCADO FINANCEIRO. 3. O CUMPRIMENTO E A ANUÊNCIA QUANTO À PRORROGAÇÃO DO ACORDO PELA DEMANDANTE, JÁ CIENTE DO CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO, BEM ASSIM A INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS DESPROPORCIONAIS NO CONTRATO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO, EVIDENCIAM O EQUILÍBRIO DO AJUSTE, NÃO SE PODENDO ATRIBUIR AO ESTADO A EXCLUSIVA RESPONSABILIDADE POR EVENTUAIS PERDAS DECORRENTES DO AUMENTO DE PREÇO DO PRODUTO. 4. ADEMAIS, CASO SE PERMITISSE A REVISÃO PRETENDIDA, ESTAR-SE-IA BENEFICIANDO A EMPRESA APELANTE EM DETRIMENTO DOS DEMAIS LICITANTES QUE, AGINDO COM CAUTELA, APRESENTARAM PROPOSTA COERENTE COM OS DITAMES DO MERCADO E, TALVEZ POR TEREM INCLUÍDO ESSA MARGEM DE SEGURANÇA EM SUAS PROPOSTAS, NÃO APRESENTARAM VALOR MAIS ATRAENTE. PRECEDENTE DO C. STJ. 5. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
(Colaborou Dra. Christianne Stroppa, advogada especializada em licitações Públicas, Contratos Administrativos e Consultora da RHS LICITAÇÕES).