Podemos impugnar um edital que exige Atestados de Capacitação Técnica de empresas onde já foram prestados determinados serviços em quantidades astronômicas? Por exemplo, o edital é para dar manutenção em equipamentos num lote de +/- 50 mil. Estão exigindo que a empresa apresente 2 atestados no mínimo 7 mil equipamentos atendidos de um único cliente?
1.. Como forma de iniciar a questão, temos que a qualificação técnica numa licitação tem seu procedimento regulado nos limites do art. 30 da Lei n. 8.666/93, sendo que deverá ser demonstrada pelo interessado aptidão para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. Na hipótese de licitações de obras e serviços, a chamada capacitação técnico-profissional, ou seja, a capacitação de profissional que faça parte do corpo da empresa, é feita por meio de atestados devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, vedandose, expressamente, a exigência de “quantidades mínimas” ou prazos máximos. Já quando se analisa a capacidade técnico-operacional, ou seja, a capacidade da própria licitante (e não do profissional) em obras e serviços de engenharia, permite-se a adoção de quantitativos nas parcelas de maior relevância. Nessa esteira, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, por exemplo, por meio da Súmula 24, apresenta a possibilidade de estabelecer quantitativos em torno de 50 a 60% do pretendido.
2.. No entanto, quando tratamos do fornecimento de bens, o que representa a hipótese em questão, o mesmo art. 30, em seu § 4º., apenas dispõe que a comprovação deverá ser feita por meio de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado, não fazendo qualquer vedação quanto ao estabelecimento de quantitativos mínimos, como o fez na capacitação “técnico-profissional”.
3.. Sendo assim, o que o órgão busca é que o licitante demonstre que possui capacidade para fornecer o objeto licitado, por meio de uma experiência anterior, que tenha compatibilidade e pertinência com o pretendido.
4.. Num primeiro momento, não nos parece que exigir um quantitativo mínimo de serviços para demonstrar a experiência possa descaracterizar a idéia de compatibilidade e pertinência trazida pela lei para demonstrar a qualificação técnica de uma empresa.
5.. No entanto, o que entendemos não ser possível é que o edital estabeleça em quantos atestados a empresa deva demonstrar essa experiência, ou que o quantitativo mínimo exigido esteja disposto num número X de atestados. É faculdade do licitante demonstrar essa experiência por meio de um ou mais atestados, conforme lhe for possível. Tal entendimento já pacífico nos Tribunais de Contas, principalmente da União e do Estado de São Paulo.
6.. Para elucidar a questão, trazemos a Decisão TCU 351/2002: “8.2 determinar à Coordenação-Geral de Logística do Ministério da Justiça que: (…) b) observe o disposto no art. 30 da Lei de Licitações, abstendo-se de exigir número mínimo e/ou certo de atestados para comprovar aptidão técnica (…)”
7.. Sendo assim, persistir com essa exigência seria ferir o art. 3º., § 1º., inc. I da Lei 8.666/93:
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da aturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
8. Em suma, pelo que nos foi apresentado, entendemos que cabe impugnação aos termos do edital, com base no que foi exposto.
(Colaborou Dra. Simone Zanotello advogada especializada em licitações Públicas, contratos Administrativos e Consultora Jurídica da RHS LICITAÇÕES).