Por: Rosa Costa e Flávia Almeida
Inúmeras vezes empresas fornecedoras de serviços para Administração Pública surpreendem-se com a aplicação de penalidades moratórias e compensatórias de grande monta, que de acordo com a extensão e o percentual dispostos no contrato podem gerar certa insegurança e risco financeiro incalculável para o prestador de serviço em relação à execução do contrato.
Ocorre que ao prever as penalidades contratuais não se avaliam correta e adequadamente os eventos e condições a serem penalizados contratualmente, especialmente quanto se insere em contratos (alguns decorrentes de edital de licitação) severos e distintos percentuais de penalidades, sem estabelecer um limitador razoável.
Muito embora seja alegada a supremacia do interesse público sobre o interesse particular, é certo que as penalidades têm o caráter implícito de reprimir condutas lesivas à Administração e desestimular a inexecução contratual, além da compensação por perdas e danos diretos, por este motivo, as multas não devem ser aplicadas de modo aleatório e desproporcional.
É cediço que a Administração Pública se beneficia das cláusulas exorbitantes em nome da concretização do interesse público consubstanciado na ideal prestação dos serviços por ela contratados. Porém, mesmo que o administrador esteja em condição de superioridade frente ao particular, o interesse econômico-financeiro deste na formalização do contrato, qual seja, a obtenção da justa remuneração (lucro), não pode ser afetada.
No dizer de Celso Antônio Bandeira de Melo:
“…a tipologia do chamado contrato administrativo reclama de ambas as partes um comportamento ajustado a certas pautas. Delas procede que, pela via designada contratual, o Poder Público pode se orientar unicamente para satisfação do interesse público que ditou a formação do ajuste. É por isso que lhe assistem os poderes adequados para alcançá-lo, o particular contratante procura a satisfação de uma pretensão econômica, cabendo-lhe, para fazer jus a ela, cumprir com rigor e inteira lealdade as obrigações assumidas. Dês que atenda como deve, incube ao Poder Público respeitar às completas a equação econômico-financeira avençada, a ser atendida com significado real e não apenas nominal. Descabe à Administração menosprezar este direito. Não lhe assiste, por intuitos meramente patrimoniais, subtrair densidade ou o verdadeiro alcance do equilíbrio econômico-financeiro”. (Curso de Direito Administrativo, 21ª edição, pág 620).
A Lei de Licitações (art. 58, incisos III e IV) possibilita a ampla fiscalização dos contratos administrativos e confirma a prerrogativa dos órgãos públicos de aplicar sanções sempre que observadas inexecuções contratuais. Contudo, quando se trata de multas pecuniárias, não há previsão de índices específicos e limitação das penalidades, o que enseja a imposição unilateral de tais cláusulas contratuais pela Administração Pública, muitas vezes em dissonância com os direitos patrimoniais do particular na celebração da avença.
Acerca do tema, ensina Hely Lopes Meirelles que “a aplicação de penalidades contratuais é outra prerrogativa da Administração na execução de seus ajustes (art. 58, IV). Enquanto nos contratos privados nenhuma das partes pode impor diretamente penalidades à outra, nos contratos administrativos a própria Administração valora as infrações e aplica as sanções correspondentes”.
Alguns administradores tentam aplicar a fundamentação contida no art. 412 do Código Civil, a qual determina que o valor da cominação imposta na cláusula penal não poder exceder o da obrigação legal (contratual). Observa-se, entretanto, a aplicação equivocada do significado do termo legal de cláusula penal, associada às penalidades admitidas em contrato, quais sejam: penalidade moratória e compensatória, sendo a primeira (moratória) devida em caso de inadimplemento contratual por mora (atraso) no cumprimento das obrigações e a segunda (compensatória) relativa ao inadimplemento capaz de gerar rescisão parcial ou total do contrato celebrado.
É importante aludir que o arcabouço jurídico entende cláusula penal como sendo a penalidade compensatória que decorre inadimplemento insuportável passível de rescisão contratual (parcial ou total), quando o seu limitador será a obrigação contratual.
A bem ver, o art. 86 da Lei de Licitações reconhece o cabimento de multa contratual na hipótese de atraso no cumprimento das obrigações previamente estabelecidas, entretanto, é fundamental que se atenda a finalidade da norma, que definitivamente não pretende prejudicar os particulares prestadores de serviços retirando a comutatividade da avença, muito menos captar proveitos econômicos ao Poder Público, e sim reprimir a mora contratual com percentuais de multa razoáveis e proporcionais ao inadimplemento verificado.
Necessária a observância da lesão causada ao ente público, do grau de culpa na conduta do agente e, principalmente, do interesse público, para a dosagem da sanção a ser estipulada, adequando-a à finalidade da norma e cumprindo os preceitos legais.
A aplicação de multas exorbitantes onera sobremaneira as empresas contratadas na medida em que influenciam diretamente da contraprestação devida pelos serviços executados, ou seja, considerando que as multas determinadas serão descontadas dos valores devidos pelos fornecedores particulares, em determinados casos, estes acabam por não receber o valor devido, prestando serviços sem custo.
Nesta esteira, o objetivo legal para cláusula de penalidade moratória é apenas penalizar o contratado ou contratante pelo período de mora (de atraso), sendo que os padrões usuais aplicáveis aos contratos de prestação de serviços exigem multas sobre o valor mensal da parcela do serviço em atraso ou inadimplida, a ser apurada por hora ou fração, na proporção de 0,1% (baixa criticidade); 0,2% (média criticidade); ou 0,3% (alta criticidade), sendo em todos os casos, este tipo de penalidade limitado até o percentual de 2% (dois por cento) até 10% (dez por cento) sobre o valor mensal da parcela do serviço em atraso, o que for aplicável e devido na época do inadimplemento.
A limitação do percentual da penalidade moratória é respaldado na legislação do Código de Defesa do Consumidor o qual permite a aplicação de 2% (dois por cento), buscando tornar justa e adequada a aplicação de penalidade contratual. A limitação de 10% encontra fundamento na Lei de Usura, prevista no Decreto no. 22.626/33, art. 9º, que dispõe sobre a não validade da cláusula penal superior à importância de 10 % (dez por cento) da dívida (entenda-se também por obrigação contratual).
Além dos diplomas legais citados acima, acrescenta-se as disposições contidas no Código Civil, que por força do art. 54 da Lei de Licitações se aplicam subsidiariamente aos contratos administrativos. Dentre elas, destaca-se o art. 413, cuja redação é clara no sentido de permitir a redução da penalidade caso seja excessiva ou a obrigação principal tiver sido cumprida em parte.
É neste sentido que as penalidades devem ser aplicadas em conformidade com os princípios de
razoabilidade e proporcionalidade, inerentes à Administração Pública ou Privada, buscando seu único fim, qual seja, ressarcir o atraso causado, conforme a própria nomenclatura dada à penalidade moratória, QUE DECORRE DE MORA – ATRASO, completamente diferente dos casos de infração contratual que acarretem na rescisão por inexecução parcial ou total do Contrato, em que se aplica apenas a hipótese da penalidade penal (compensatória).
Portanto, a fundamentação com base no art. 412 do Código Civil, especialmente nos contratos (e seus editais de licitações precedentes) que contemplam penalidades moratórias superiores a 10%, conforme discutido acima, não encontrará respaldo na Lei de Licitações, e Lei de Usura (Decreto n.º 22.626, de 07/04/1933), cuja principal preocupação é não gerar ônus excessivo e conseqüente desequilíbrio do contrato para o Prestador do Serviço em simples mora (atraso).
Cabe da mesma forma refutar fundamentação dos Administradores em manter as penalidades excessivas e onerosas nos contratos com o objetivo de se prevenirem contra possíveis inadimplementos contratuais que geram interrupções de suas atividades, pelo fato de afastar a competição e melhor oferta à Administração numa licitação. Contesta-se também eventuais entendimentos acerca dessa injustificada onerosidade da penalidade, no sentido de que ‘para tudo tem um custo’ para ‘assegurar o Bem maior’ em relação às atividades da Administração e o comprometimento de sua imagem’, já por vias transversas determinados contratantes acabarão selecionando ofertas mais onerosas.
Entende-se a preocupação da Administração na proteção de seus interesses, entretanto, os fins pretendidos em uma contratação, muitas vezes decorrente de prévia licitação, devem reafirmar os direitos e deveres de seus participantes em relação às suas obrigações de prestar os serviços contratados com uma justa e equilibrada relação contratual. A aplicação de penalidades não pode de modo algum extrapolar as necessidades e atividades inerentes à Administração, principalmente quando o fato gerador das sanções representa paralisações de serviços complexos (ex. em rede de telecomunicações, de energia elétrica, etc.), nos quais podem ocorrer interrupções rotineiras devido a inúmeros aspectos e/ou intervenções técnicas, muitas vezes desconhecidas até que se apure os fatos e causas ocorridas, constatando-se que na maioria das vezes são acarretadas por fatos exclusivos de terceiros, do próprio Contratante (Administração), motivos de força maior, caso fortuito, dentre outras situações impeditivas ao perfeito funcionamento dos serviços.
Sob outro ângulo, o prestador de serviços também não deverá ser responsabilizado e onerado excessivamente quando da ocorrência de eventuais atrasos na prestação de seus serviços de suporte às atividades do contratante, visando recuperar financeiramente a Administração de suas atividades paralisadas, especialmente no Contrato firmado entre as partes já prevê descontos automáticos nas faturas mensais por indisponibilidade do serviço (a exemplo do SLA – Serve Level Agreement).
Destaca-se a carência de razoabilidade em penalizar as empresas fornecedoras dos serviços por ocorrências totalmente fora de seu campo de atuação, visto que em alguns casos os acontecimentos geradores de inadimplementos não guardam qualquer relação com a sua conduta, uma vez que em função de fatores imprevisíveis, impeditivos e/ou intransponíveis, as exigências não foram cumpridas.
Neste sentido, qualquer pretensão do Contratante (Administração) de impor ônus e obrigações impossíveis e onerosas, responsabilizando exclusiva e financeiramente apenas o prestador do serviço, deverá, ao contrário, ser motivo para se rever a forma de contratação adotada em seus contratos e principalmente nos editais precedentes.
A ideal prestação dos serviços poderá ser melhor alcançada com a previsão de contratação adicional de meio alternativo de tecnologia ou de prestação de serviços, compreendendo rede paralela e sobreposta, em regime de contingência ou back-up, com meios e equipamentos diversos, alternativos e independentes do objeto a ser executado pelo contrato firmado, sempre que possível. Certamente, esta providência é a que melhor assegurará a contínua execução da atividade pretendida e o menor transtorno ao Contratante (Administração), , ao invés do que se tem visto com aplicação injusta de penalidades contratuais completamente equivocadas, abusivas, extremamente onerosas e ilegais.
Conforme se observa, as inúmeras penalidades contra o prestador do serviço o colocam em uma situação de absoluta inferioridade perante a Contratante, o que faz com que, muito embora o serviço seja prestado a contento, qualquer situação extraordinária, ainda que não haja responsabilidade da Contratada, resulte na aplicação de penalidades pecuniárias, ônus adicionais com a instalação/reposição de equipamentos e conseqüente perda da comutatividade do contrato celebrado, uma vez que ao prestador dos serviços recai toda e qualquer responsabilidade sobre qualquer evento ocorrido.
Fácil concluir que esta onerosidade injustificada criará óbice ao prestador de serviços realizar investimentos e melhorias na execução dos mesmos, tendo em vista os prejuízos financeiros aos quais estará sujeito, sem deixar de registrar demais riscos que atingirão consequentemente a saúde financeira da empresa contratada, considerada a relação contratual deficiente e em total desequilíbrio econômico-financeiro. Ao contrário, na adoção de percentuais razoáveis, cumprindo o caráter punitivo e corretivo das sanções, quando da primeira falta, haveria maior possibilidade de melhoria, já que a empresa contratada não estaria sujeita à multa exorbitante capaz de comprometer a comutatividade contratual.
Desta feita, fica evidente que a aplicação de cláusulas moratórias e penais excessivas e sem proporcionalidade e adequação ao atraso e/ou evento inadimplido são totalmente inadequadas e ilegais, uma vez que frustram, inclusive, a própria economicidade perquirida em uma contratação e seu procedimento licitatório, devendo por este motivo serem revistas para a viabilização de uma oferta de prestação de serviços (contratação) mais econômica e transparente para a Administração Pública.
Tal situação inquestionavelmente também implicará na impossibilidade de se avaliar objetivamente as propostas apresentadas num certame, e principalmente tornará a composição do preço final de cada uma das empresas licitantes uma incógnita para a Administração Pública ou Privada, demais órgãos de controle e fiscalização e interessados em prestar o serviço, bem como poderá gerar futuras controvérsias e pleitos de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato pela futura Contratada, em relação ao risco financeiro envolvido.
Preço este que se pautou na realidade e configuração dos serviços originalmente licitados e contratados, sendo que eventual ocorrência de fatos que alterem este cenário e requeiram alteração do valor inicial deverão ser considerados sob pena de acarretar um verdadeiro desequilíbrio para o futuro Contratado/prestador de serviços, o que restará por ferir a isonomia entre as partes e a comutatividade da avença.
Hipoteticamente, ao se considerar a permanência de sanções exorbitantes e desmedidas, as empresas interessadas na prestação dos serviços cientes dos riscos que poderiam advir de qualquer i
nadimplemento, simplesmente os incluiriam nos preços finais propostos, influenciando diretamente na busca pela economia e contratação mais vantajosa ao ente público.
Vale ressaltar que a doutrina e jurisprudência são unânimes em afirmar o direito à equação econômico-finaceira do contrato, isto é, as vantagens e os encargos devem permanecer equivalentes, tal como estabelecidos inicialmente pelas partes, o que não ocorrerá no caso aplicação de severas penalidades (obrigações) apenas contra o prestador do serviço.
Convém dizer que não se trata de garantir tão somente o lucro determinado ao contrato, mas de assegurar remuneração mínima pela atividade e aquisição de equipamentos e serviços que serão sendo desempenhados ao longo de toda a vigência contratual, além de investimentos decorrentes e inerentes a qualidade, melhoria de desempenho e atualização tecnológica dos serviços a serem prestados por prazos longos e contínuos.
É de sabença comum que o contrato administrativo deve manter o seu equilíbrio econômico durante toda a sua execução, não podendo as partes ao longo do contrato, afetarem a relação encargo/remuneração devida.
Hely Lopes Meirelles já lecionava que:
“O contrato administrativo, por parte da Administração destina-se ao atendimento das necessidades públicas, mas por parte do contratado objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeiras. Esse lucro há que ser assegurado nos termos iniciais do ajuste, durante a execução do contrato, em sua plenitude (…)” (in Licitação e Contrato Administrativo, 13ª Edição, fl. 193, Malheiros Editores).
A desconsideração sobre a temática de penalidades moratórias e compensatórias compromete a ampla e justa oferta e portanto a própria competição, desobedece as normas legais pertinentes e confronta princípios básicos consagrados, como da legalidade, razoabilidade, proporcionalidade, isonomia, economicidade, competitividade e justo preço, que garantem uma boa relação contratual e benéfica a todas as Partes.
Ressalta-se ainda que essas exigências de uma contratação sem considerar tais aspectos se apresentaram totalmente desproporcionais, inoportunas e sem qualquer respaldo técnico e legal em alguns setores e serviços (ex. telecomunicações, energia elétrica, etc.), principalmente se considerada a magnitude e complexidade das redes e serviços fornecidos, com condições e localidades completamente diversas e extensas para pleno atendimento da contratação.
Corroborando com este entendimento, apresenta-se a jurisprudência abaixo colacionada:
CONTRATO ADMINISTRATIVO. MULTA. MORA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. REDUÇÃO. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DE COMPETÊNCIA ADMINISTRATIVA PELO JUDICIÁRIO. INTERPRETAÇÃO FINALÍSTICA DA LEI. APLICAÇÃO SUPLETIVA DALEGISLAÇÃO CIVIL. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 1. Na hermenêutica jurídica, o aplicador do direito deve se ater ao seu aspecto finalístico para saber o verdadeiro sentido e alcance da norma. 2. Os Atos Administrativos devem atender à sua finalidade, o que importa no dever de o Poder Judiciário estar sempre atento aos excessos da Administração, o que não implica em invasão de sua esfera de competência. 3. O art. 86, da Lei nº 8.666/93, impõe multa administrativa pela mora no adimplemento do serviço contratado por meio de certame licitatório, o que não autoriza sua fixação em percentual exorbitante que importe em locupletamento ilícito dos órgãos públicos. 4. Possibilidade de aplicação supletiva das normas de direito privado aos contratos administrativos (art. 54, da Lei de Licitações).5. Princípio da Razoabilidade. 6. Recurso improvido. (STJ, REsp 330677/RS, Ministro JOSÉ DELGADO, T1 – PRIMEIRA TURMA, Publicado em DJ 04.02.2002).
Evidencia-se ainda situações em que os administradores optam pela rescisão contratual mesmo observados atrasos irrelevantes ou insuficientes para justificar tal conduta, principalmente quando não há danos ou prejuízos gravosos para o órgão contratante.
É comum evidenciar a postura administrativa apenas pró-forma, sob a justificativa de assegurar uma “lisura” ao processo de penalidade e de rescisão contratual, inclusive com a inclusão da ocorrência gravosa em seus cadastros públicos (CADIN, SICAF, etc.), ensejando dano ao particular ainda mais lesivo, já que estará impedido de participar de licitações promovidas no país.
Em tais situações, o particular situa-se em absoluta condição de inferioridade frente à Administração, o que lhe causa sérios danos, considerados os vultuosos investimentos e recursos aportados na prestação dos serviços.
Por todo o exposto, considerando-se essencial a aplicação de multa, sem qualquer intenção de privilegiar a imunidade, esta deve sempre a refletir a prova material indiscutível, razoabilidade, legalidade e proporcionalidade obrigatoriamente presentes nos atos praticados pela Administração Pública.
Ademais, é fundamental ainda que não se perca de vista o caráter finalístico da norma, considerando-se sempre os fatos/ocorrências que deram origem a eventual atraso/inadimplemento, assim como a conduta e a boa fé do fornecedor na busca de soluções eficazes para resolução dos problemas identificados, de forma a se evitar multas arbitrárias e com manifesto vício de falta de razoabilidade.
A inobservância de tais fatores, cujo cumprimento deve ser obrigatório, acaba por influenciar o particular a recorrer à esfera judicial na intenção de fazer valer seus direitos legalmente garantidos. Neste campo, caberá ao Judiciário avaliar e julgar as ações como árbitro independente e sem qualquer proteção ao Poder Público do qual integra, de modo a se permitir rever conceitos de supremacia do poder público sobre o interesse privado, especialmente quando o particular assume obrigações e responsabilidades de elevadas complexidade e monta, decorrentes da execução de serviços que há muito já não são asseguradas e executadas pelo Estado, considerada às necessidades de melhorias e ampliação dos serviços por empresas com maior expertise/especialização, não sendo justo imputar onerosa e desproporcional sanções e responsabilidades ao particular, que poderá amargar elevados prejuízos muito além dos pressupostos legais vigentes.