Posso cotar qualquer marca e entregar a que eu quiser mesmo o edital exigindo declarar marca cotada antecipadamente no pregão eletrônico? Uma empresa cotou determinada marca de produto mas desconfio que está entregando o produto de outra marca. Isso é legal? Inclusive desconfio que a marca cotada é falsa. O que posso fazer nesse caso?
O edital de licitação não pode determinar a marca do produto a ser adquirido, nem pode deixar de aceitar propostas com ofertas de produtos similares, desde que, em qualquer caso, atendam integralmente as especificações técnicas do edital (Art. 7o , § 5o ).
É recomendável que se verifique os termos da minuta do contrato (anexa ao edital). É preciso examinar as razões que levaram uma determinada empresa a propor uma marca e vir a entregar outra. Se o contrato admite a hipótese, então não há irregularidade administrativa. Aliás, os contratos costumam admitir a hipótese de entrega de marca similar. Veja-se, por exemplo, licitações de cestas de alimentos, nas quais os editais citam as marcas, mas ressalvam que aceitam “similares”.
Porém, se o produto ofertado teve uma amostra analisada e aceita, então, em tese, não poderia ser enviado outro produto cujas especificações não tenham sido aceitas anteriormente. Se o atestado de capacidade técnica refere-se a um produto, mas outro vem a ser entregue, isso poderia vir a configurar uma irregularidade, dependendo do caso.
Quanto ao relato de oferta de “marca falsa”, que a rigor seria a imitação fraudulenta e desautorizada de outra marca, com o fim de obter proveito para si ou para outrem, o caso poderia ser tipificado como Crime de Estelionato ( Art. 171 do Código Penal) . Contudo, é preciso ter a devida cautela na acusação em tela, sob pena de tipificação do crime de calúnia (falsa imputação de crime).
Por fim, lembramos que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, se não em virtude de Lei, por força da Constituição Federal. É o Poder Judiciário que decide segundo cada caso, e que impõe a obrigação de fazer ou deixar de fazer.
LEI 8.666/93
Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
Art. 7o , § 5o “É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.”
(Colaborou Professor Dr. Roberto Baungartner – advogado, Mestre e Doutor especializado em licitações publicas e consultor jurídico da RHS LICITAÇÕES).