III – A LEGALIDADE DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
A análise superficial da exclusividade de fornecimento de determinado bem ou prestação de serviço, não basta para comprovar a contratação por inexigibilidade de licitação.
Para justificar a contratação direta, deverão ser atendidos os seguintes requisitos:
1) Justificativa da solicitação: A Administração, ao solicitar a aquisição do bem, deverá comprovar que sua utilização é indispensável à execução de seus serviços, vedada qualquer preferência de marca ou fabricante. Apenas aquele bem ou produto específico irá satisfazer as necessidades da Administração.
Como afirma CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, “Só se licitam bens homogêneos, intercambiáveis, equivalentes. Não se licitam coisas desiguais.”
Mesmo que existam bens e serviços diversos, mas apenas um deles com características que o diferencia dos demais, estará configurada a inviabilidade de competição.
2) O produto deverá ser único e o fornecedor exclusivo: O inciso I do artigo 25 dispõe: “para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo…”. Um produto deve ser havido como singular quando nele interferir um componente, estilo, capacidade ou qualidade de quem o produz. É o que ocorre quando os conhecimentos científicos, tecnologia, organização e experiência do produtor influem diretamente no produto, impregnando sua específica individualidade e habilitação pessoal.
Nesta esteira, não basta que o produto seja singular, mas também que o fornecedor seja único. Um software ou equipamento sem similares no mercado, produzido por empresa que os comercializa, mas também os distribui para um ou vários representantes, deixa de ser exclusivo.
No caso de ser aplicado o inciso II, do mesmo artigo, a contratação direta para a prestação de serviços técnicos, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, deverá obedecer o disposto no § 1º, também do artigo 25. Versa o citado dispositivo:
“§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”
Nessa esteira, a comprovação de notória especialização do profissional ou empresa deverá ser feita através de documentação que demonstre incontestavelmente a qualidade da empresa ou a especialidade e notório saber do profissional. A comprovação deverá ser feita, no que couber, através de prova de desempenho anterior (atestados), publicações, estudos, trabalhos já realizados, organização, relação de equipamentos e aparelhamento técnico, relação dos profissionais integrantes da equipe técnica etc.
3) Comprovação da exclusividade: Conforme traz a lei: “…devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação…, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.”
O produto (ou serviço) singular poderá ser único ou exclusivo sem contudo, ser levado à apreciação de Sindicato, Federação ou entidade equivalente. Ocorre que o texto da lei assim estabeleceu a forma de comprovação que deverá ser obedecida. O instrumento que comprovará a exclusividade deverá ser expedido em papel próprio, timbrado, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou por entidades equivalentes como Associações ou Entidades que controlam ou fiscalizam as atividades das empresas, devidamente autenticado e com prazo de validade em vigor.
4) Pesquisa de mercado: Alguns órgãos ou unidades administrativas adotam, supletivamente, pesquisa de mercado com produtos similares ao que será contratado, para estabelecer parâmetros de preço, evitando o superfaturamento. A adoção da presente medida é prevista em Lei no artigo 26, parágrafo único, inciso III da Lei 8.666/93. Entretanto, se o produto for único, de fornecedor exclusivo e sem similares no mercado, torna-se impossível pesquisa de mercado para justificativa do preço, pois a inexistência de outro bem ou serviço, parecido ou semelhante, inviabiliza a confrontação de preços preconizada pela lei.
Portanto, a contratação direta efetivada pela Administração Pública, com fundamento no artigo 25, caput da Lei Federal nº 8.666/93, caracterizando a Inexigibilidade de Licitação, aumenta a celeridade do processo de contratação e pode ser concluída com sucesso nos termos e limites da lei desde que obedecidos as determinações e ditames do Estatuto Federal das Licitações.
*Ariosto Mila Peixoto é advogado, ex-presidente da Comissão Permanente de Licitação e atual Diretor de Materiais e Patrimônio da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo.