O MERCADO PÚBLICO
Você sabe o que é A INADIMPLÊNCIA DO SETOR PÚBLICO? Conhece todos os detalhes importantes sobre esse assunto? Acompanhe esse artigo e descubra.
Licitações e Contratos Administrativos
– Mercado cada vez mais competitivo – Rolling Stones;
-A Lei também deve ser utilizada para defender os direitos da
Empresa;
-Os Grandes Negócios devem ser analisados com atenção e
Planejamento.
A INADIMPLÊNCIA DO SETOR PÚBLICO: ANÁLISE DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
A INADIMPLÊNCIA DO SETOR PÚBLICO: ANÁLISE DAS ATAS DE REGISTRO DE PREÇOS
GESTÃO ATIVA DE ATAS
Planejamento na utilização da Ata
– Quantidades previamente definidas;
– Previsão de entregas parceladas;
– A possibilidade de contratações em dois exercícios diferentes; e
– Atas artificiais.
Carona (órgão aderente); peculiaridades.
O SRP – nas regras atuais – parece favorecer somente a Administração.
Abrangência do Registro de Preços para outras esferas da Administração
Pública.
O Empenho emitido dentro da vigência da Ata, mas sem prazo para o
cumprimento.
A INADIMPLÊNCIA DO SETOR PÚBLICO: FASES DA DESPESA PÚBLICA
CONCEITOS INICIAIS
Primeira Questão: há disponibilidade orçamentária? E financeira?
Disponibilidade Orçamentária corresponde à previsão de arrecadação do Governo (Lei Orçamentária).
Receita Financeira significa a entrada de recursos provenientes da realização do orçamento (p. ex. arrecadação de impostos) e o ingresso de recursos não previstos no orçamento (p. ex: juros de impostos pagos em atraso, depósitos judiciais e caução).
Toda despesa realizada pelo Poder Público exige, como condição para a assinatura do contrato, a emissão da “nota de empenho”. Lei Federal nº 4.320/64:
Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.
Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado “nota de empenho” que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.
Toda efetivação de uma despesa decorrente de contratos, aquisições, serviços etc., dependem previamente da emissão da Nota de Empenho que assegurará o pagamento ao beneficiário do crédito, quando do adimplemento da obrigação Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO): normatizador de planejamento de curto prazo (para o exercício seguinte); indica as prioridades, a projeção de receita, os critérios para distribuição dos recursos orçamentários, ajustamentos ao Plano Plurianual etc.
Lei Orçamentária Anual (LOA): fixa a despesa com base na receita estimada para o exercício seguinte; planejamento dos gastos; controle dos gastos públicos; e gestão dos recursos.
Não se admite o cancelamento de empenho referente a
despesas liquidadas e em vias de liquidação, isto é, aquelas cuja
entrega dos bens ou o fornecimento dos serviços já foi iniciada ou
realizada, estando o particular apenas aguardando os procedimentos para a efetiva verificação do seu adimplemento, para, então, receber o pagamento”. (TJ-DF – Mandado de Segurança MSG 20140020333658)
A INADIMPLÊNCIA DO SETOR PÚBLICO: ATRASO NO PAGAMENTO
Em face do artigo 78, XV, da Lei 8.666/93 [atraso de pagamento superior a
90 dias]:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
(…)
XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
“Art. 79
IV – A requerimento do contratado nos casos enumerados nos incisos XII a XVI do artigo anterior.
3° O requerimento do contratado a que se refere o inciso IV do “caput” deste artigo poderá ser feito a qualquer momento , a partir do dia seguinte ao fato que lhe deu motivo cabendo a Administração adotar as providências necessárias ao regular cumprimento do contrato no prazo máximo de 30 (trinta ) dias, findos os quais fica autorizada a sustação da execução e automaticamente rescindido o contrato , salvo nos casos de prestação de serviços absolutamente essenciais, hipótese na qual a sustação da execução dependerá de autorização judicial.
Razões do Veto
Eis a manifestação da Advocacia-Geral da União:
“Há, nos dispositivos em comento, clara submissão do interesse público às conveniências do contratado, faz com que a Administração abdique da supremacia de poder que a doutrina lhe reconhece para fixar as condições iniciais do ajuste.
Embora justo reconhecer-se ao contratado o direito de rescindir a avença na hipótese de atraso de pagamento superior a 90 (noventa) dias, é inadmissível pretender-se que sendo do interesse do contratado suspender a execução do contrato, ao invés de rescindi-lo, fique a Administração obrigada a arcar com os “custos adicionais” da paralisação.
Por outro lado, o interesse público é aí de tal forma relegado que, nos termos do inciso IV citado, até mesmo a ocorrência de caso fortuito ou força maior legitima a rescisão contratual a requerimento do contratado”
Em face do artigo 78, XV, da Lei 8.666/93 [atraso de pagamento superior a 90
dias]:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
(…)
XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações
até que; a situação;
Posso apenas comunicar a suspensão da execução do contrato?
Ou devo aguardar a manifestação do Contratante, a autorizar a paralisação do
fornecimento?
“CONTRATO ADMINISTRATIVO
– Empreiteira que paralisou as obras sob alegação de inadimplemento da Administração Pública – Aplicação de
penalidade de suspensão para contratar e declaração de inidoneidade –
Inadmissibilidade – Abuso de poder – Atraso de mais de noventa dias no
pagamento das medições – Legalidade da suspensão das obras e serviços –
Art. 78, XV da Lei 8.666/93 – Administração que não negou o inadimplemento
contratual – Concessão da segurança para cessação imediata da penalidade
imposta – Recurso provido” (TJ/SP, Apelação nº 994.08.177856-6, rel. Des.
Urbano Ruiz, j. em 19.04.2010).
“Como reconhecido na doutrina e na jurisprudência, a regra de não aplicação
da exceptio non adimplenti contractus não é absoluta, permitindo o art. 78, XV, da Lei n. 8.666/93 sua aplicação moderada após atraso de pagamento superior a 90 dias”. (STJ. AGREsp 326871, Processo: 200100773799 UF: PR, Data da decisão: 07/02/2008 Documento: STJ000315707).
“Não poderia a autora ter suspendido unilateralmente os serviços, mesmo havendo inadimplemento, mediante mera notificação.”
Enfim, embora presente a causa para rescisão, não aguardara a autora decisão judicial pertinente, tomando desde logo providências, agindo “de forma imprevidente, tendo em vista a necessidade de continuidade do serviço público de manutenção de ar condicionado para o Hospital Emílio Ribas.” (fls. 427). E se concluiu na r. sentença (fls. 427) que “é certo que a empresa deva ser penalizada pela rescisão contratual, porém a penalidade imposta foi
excessiva. Deve ser penalizada por sua irresponsabilidade para com o Poder Público, mantendo-se a pena de suspensão de contratar com o Poder Público por até dois anos, bem como a perda da caução. Mas não pode sofrer a pena de multa, uma vez que quem deu causa à rescisão foi a Administração, com o atraso no pagamento.”
Sentença reformada pelo TJ/SP, na Apelação nº 0180257
“Por outro lado, verifica-se que empresa autora notificou, antecipadamente, a Municipalidade quanto “a suspensão do cumprimento de suas obrigações”, tendo em vista “os débitos pendentes aos fornecimentos de gêneros alimentícios”, até que seja normalizada a situação, fundamentada no art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93 (fls. 666).
Assim sendo, conforme decidiu o M.M. Juízo a quo, foi lícita a suspensão parcial do fornecimento dos gêneros alimentícios pela autora e a penalidade de multa deve ser afastada” (TJ/SP, Apelação nº0012476-77.2009.8.26.0609)
“Portanto, diante de ‘atraso sistemático’ em pagamentos, a Lei nº 8.666/93
assegurava à Apelante suspender ou rescindir o contrato administrativo. Mas
não o fez; preferiu, por livre escolha, contrair empréstimos bancários com custo
financeiro elevado. (Apelação Cível nº 2622-45.2002.8.06.0000/0, TJ/CE, 2011).
A INADIMPLÊNCIA DO SETOR PÚBLICO: ATRASO NO PAGAMENTO – COBRANÇA ADMINISTRATIVA
COBRANÇA ADMINISTRATIVA
Requerimento Administrativo:
- a) pedido amigável – solicita a regularização dos pagamentos, uma vez
que a empresa está com o caixa deficitário (desequilíbrio;
inadimplência de seus fornecedores etc.)
- b) pedido (nada) amigável – solicita a regularização sob pena de:
violação à LRF; crime de preterição da ordem cronológica; levar o caso
ao conhecimento do MP; crime de responsabilidade do prefeito
COBRANÇA ADMINISTRATIVA (Solicitação de Certidão)
– Fundamento:
– Art. 5º, XXXIII, e art. 37, CF/88;
– Art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93;
– Art. 4º e art. 11, II, da Lei Federal nº 8.429/92;
– Arts. 1º, 5º, 6º e 32, da Lei Federal nº 12.527/11:
– REQUER a expedição de CERTIDÃO que conste as informações relativas ao cronograma de desembolso (pagamento) das despesas bem como a movimentação da conta dos recursos do elemento econômico _________, relativas aos exercícios de 2018 e 2019.
Suspensão da execução (?)
Quebra da ordem cronológica (arts. 5º e 92 da Lei 8.666/93)
Código Penal
“Art. 359-C. Ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, nos dois últimos quadrimestres do último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa:”
“Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.”
Crime de responsabilidade (Decreto-Lei nº 201/67)
“Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: (…)
XII – Antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do Município, sem vantagem para o erário;”.
ESTÁCIO DE SÁ, Prefeito do Município da Estância Turística de Timbó, “no uso de suas atribuições legais que lhe são conferidas pelo inciso VI do Artigo 63 da Lei Orgânica Municipal e, que nos termos do artigo 5°, da Lei (federal) n° 8.666/93, nos pagamentos de suas obrigações, deve obediência à ordem
cronológica das datas de suas exigibilidades.
Considerando, que essa ordem só pode ser alterada quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada.
Considerando, que houve a interrupção do fornecimento dos serviços de Manutenção do PABX – Sistema Interno de Telefonia, em virtude do não pagamento dos valores devidos, serviço este imprescindível para a perfeita administração do Município, é necessário a imediata quitação para o restabelecimento dos serviços.
Autoriza a quebra de ordem cronológica para o pagamento da empresa XPTO Teleinformática Ltda. No valor de R$ 5.019,00 (cinco mil e dezenove reais) e; (…)”.
Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00)
“Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos.
Parágrafo único. A transparência será assegurada também mediante: (…)
II – Liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público;”.
Em ano eleitoral, há modificações nas licitações?
LC nº 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal)
“Art. 42. É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito”.
Situações especiais:
– Governo inadimplente e o contratado continua fornecendo
– Suspensão do fornecimento após 30 dias de atraso
A INADIMPLÊNCIA DO SETOR PÚBLICO: ATRASO NO PAGAMENTO – COBRANÇA
JUDICIAL
MEDIDAS JUDICIAIS
Posso impetrar um Mandado de Segurança para
pedir o pagamento do débito inadimplido pela
Administração?
Não, porque o MS não pode ser utilizado para fins
de cobrança de contrato administrativo, (Súmula
STF nº 269), porém:
A INADIMPLÊNCIA DO SETOR PÚBLICO: Exemplos de Ações Judiciais para cobrar valores atrasados
1) Empresa de Atendimento Telefônico à Prefeitura:
Inadimplência: R$ 333.218,34 em 28/01/2013
Ação de Execução distribuída em 04/09/2017: R$ 697.832,95
Resposta da Prefeitura:
Questiona o valor de impostos e pede a redução para R$ 629.542,76.
2) Empresa de Consultoria à Prefeitura:
Inadimplência: R$ 69.380,92 em junho/2016
Ação de Execução distribuída em março/2018: R$ 76.919,00
A INADIMPLÊNCIA DO SETOR PÚBLICO: Resposta da Prefeitura:
Efetuou o depósito na conta da empresa assim que a ação foi ajuizada. Houve a desistência do valor principal, mas a ação de execução continua tramitando em relação à correção monetária pelo atraso no pagamento.
Em julho/2019 – despacho – para levantar o valor da correção monetária.
3) Empresa Distribuidora de Medicamentos à Prefeitura:
Inadimplência: R$ 9.172,90 em agosto/2014
Ação Monitória distribuída em outubro/2016: R$ 13.749,05
Resposta da Prefeitura:
Pediu a improcedência da ação, com fundamento no “estado de miserabilidade” da Prefeitura.
Sentença do Juiz: Procedência da Monitória.
4) Empresa Fornecedora de Uniformes Escolares à Prefeitura:
Inadimplência: R$ 21.416.250,00 em dezembro/2012
Ação Monitória distribuída em outubro/2016: R$ 37.858.967,04
A INADIMPLÊNCIA DO SETOR PÚBLICO: Resposta da Prefeitura:
- a) Alegou que os documentos (faturas, notas fiscais, atestados de recebimento) foram produzidos pela autora.
- b) Alegou que o material não foi entregue.
5) Empresa de Fornecimento de materiais de limpeza à Prefeitura:
Inadimplência: R$ 1.564,850,95 em 15/07/2013
Ação de Cobrança distribuída em 17/01/2017: R$ 2.607.952,16
Resposta da Prefeitura:
- a) Alegou que o produto nunca foi entregue e que os servidores públicos fraudaram as entregas.
- b) Que houve superfaturamento e, por isso, danos ao erário.
- c) Que houve fraude na licitação.
Sentença do Juiz: Procedência da ação de cobrança.
A INADIMPLÊNCIA DO SETOR PÚBLICO: 6) Empresa Fornecedora de Ambulâncias:
Inadimplência: R$ —-
Resposta da Prefeitura:
- a) Alegou falta de interesse de agir:
“… em vez de tentar resolver o problema à época, por vias amigáveis, esperou para pleitear judicialmente um crédito que nem sequer existe”.
- b) Alegou que cumpriu o contrato:
“… o requerido pagou integralmente a dívida objeto do acordo, conforme prova pelos documentos em anexo”.
- c) Alegou que o valor está errado:
“… se admitida a pretensão do autor, o valor deverá passar pela conferência da Contadoria para aferição do suposto valor devido”.
A INADIMPLÊNCIA DO SETOR PÚBLICO: Prescrição
DECRETO Nº 20.910, DE 6 DE JANEIRO DE 1932.
– Regula a prescrição quinquenal (cinco anos contados do fornecimento)
– Requerimento administrativo – enquanto não houver resposta ao requerimento, fica suspensa a contagem do prazo.
– Uma vez respondido o requerimento, a prescrição é contada pela metade
do prazo restante.
A EMPRESA ESTÁ COM CERTIDÃO POSITIVA OU NOME DO CADIN.
A INADIMPLÊNCIA DO SETOR PÚBLICO: POSSO COBRAR?
A legislação aplicável aos contratos públicos determina a não
celebração contratual com pessoas que não apresentem habilitação
(arts.27 e ss. da Lei n.8.666/93), ou a rescisão contratual nos casos em
que a pessoa NÃO MANTENHA essa condição de habilitação ao longo
da contratação.
A Lei não permite, contudo, que a Administração adquira os bens
e, posteriormente, ao verificar a irregularidade fiscal do
fornecedor, negue o pagamento, sob pena de enriquecimento
ilícito.
Conforme jurisprudência sedimentada, não cabe a retenção do pagamento por serviço já prestado apenas com base na irregularidade fiscal da empresa contratante, por extrapolar o disposto nos artigos 55 e 87, da Lei 8.666/93.
Precedentes do STJ: ROMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, DJE: 17/03/2008; AGTR 101690/SE, Rel. Des. Fed. Francisco Barros Dias, 2ª Turma, DJE: 29/01/2010; AGARESP 201202734645, BENEDITO GONÇALVES – PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:19/03/2013.
“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação, nos termos do artigo 269, I, do Código de Processo Civil, CONCEDENDO A ORDEM requerida para o fim de determinar que a inscrição no CADIN não seja motivo para a retenção do pagamento de créditos devidos à impetrante decorrentes de contratos,
celebrados com a impetrada, devidamente adimplidos, conformando-se assim a liminar anteriormente deferida”. (1016999-95.2013.8.26.0053, MS, 12ª Vara da Faz.TJ/SP)