IMPUGNAÇÕES E RECURSOS:CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Você sabe o que é IMPUGNAÇÕES E RECURSOS? Acompanhe este artigo e entenda detalhes.

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

1. a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

(…)

LV – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

(…)

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

(…)

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: LICITAÇÃO

Na óptica singular de Hely Lopes Meirelles, Licitação “é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos”.

 

Para o mestre administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, Licitação – em suma síntese – “é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas.

Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir”.

Depois das duas definições preconizadas pelos ilustres juristas, seria uma pretensão dar nova definição acerca do tema, todavia, podemos dar novo enfoque: Licitação, portanto, “é o procedimento realizado pela Administração Pública visando a contratação de um serviço ou a aquisição de um determinado bem, necessário à atividade desenvolvida pelo Poder Estatal, pela oferta mais vantajosa.

O processo se desenvolve por meio de um encadeamento de atos em que se permite a qualquer interessado participar da disputa em condições de igualdade, assegurado o direito do contraditório e da ampla defesa nos casos em que a Administração violar as regras do ato convocatório ou da legislação vigente”.

 

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: Conclusão:

 Obrigatoriedade de licitar: art. 37, XXI, CF / art. 2˚, Lei 8.666/93;

 Licitação tem por objetivo escolher a proposta mais vantajosa;

 Deve-se respeitar as regras do ato convocatório;

 Obediência aos princípios constitucionais;

 Direito de exercer o contraditório e ampla defesa quando o participante se sentir lesado.

 

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS:  PRINCÍPIOS

O artigo 3˚, da Lei 8.666/93 definiu:

“A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos”.

 PRINCÍPIO DA IGUALDADE:

Tratamento isonômico a todos os que participarem do certame, sem privilégios ou favorecimentos; tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, no limite de sua desigualdade (v. art. 3˚, § 1˚, I, L. 8.666/93).

 

 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:

O administrador está vinculado à determinação legal, dela não podendo se afastar. “A lei ressalva a liberdade para a Administração definir as condições da contratação administrativa. Mas, simultaneamente, estrutura o procedimento licitatório de modo a restringir a discricionariedade a determinadas fases ou momentos específicos” (MARÇAL JUSTEN FILHO)

 

 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE:

Todos os participantes devem ser tratados com absoluta neutralidade; o julgamento deve ser imparcial.

 

 

 

 PRINCÍPIO DA MORALIDADE:

O mínimo que se espera é que o procedimento licitatório se desenrole dentro de padrões éticos e honestos, julgamento justo e preservação dos valores jurídicos.

 

 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE:

“A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”. (art. 3˚, § 3˚, Lei 8.666/93)

 

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS:

“Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.”

“§ 8o Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada”. (art. 7˚)

“Art. 63. É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos”.

“V. art. 61, § 1˚, da Lei 8.666/93 e 8.883/94.”

Lei Federal de Processo Administrativo – Lei n˚ 9.784/99:

“Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

I – Ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;

II – Ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;”

“Art. 46. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.”

 PRINCÍPIO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA: o administrador deverá atuar obedecendo os princípios da moralidade e eficiência (EC n˚ 19/98).

 

Alguns dispositivos da Lei Federal n˚ 8.429/92:

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito

“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: …”

 

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: …”

Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: …”

 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO: “A Administração não pode descumprir as normas e condições do Edital, ao qual se acha estritamente vinculada.” (art. 41, L. 8.666/93)

“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

(…)

IV – Verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital …”.

“Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.”

 

 

 PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO: o julgamento da licitação deverá pautar-se em critérios objetivos e concretos, afastando-se os critérios subjetivos de escolha.

 

“Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

• 1o É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.”

“Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.”

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

O instrumento convocatório – Edital ou Convite – é o texto que regulamentará a licitação com os critérios de participação e julgamento das propostas, posto que a Lei 8.666/93, de caráter genérico, não é suficiente para reger as situações particulares e peculiares de cada aquisição. Cada tipo de contrato, fornecimento, prestação de serviço, possui características próprias, sem contar o âmbito de cada órgão contratante, razão pela qual as especificidades de cada objeto deverão ser detalhadas no Edital.

Os atos convocatórios para serem eficientes não necessariamente precisam ser extensos. Muitas vezes a Administração, desejando acertar, elabora Editais ineficazes e recheados de formalismos inúteis que trazem polêmicas e discussões acerca de sua licitude.

Exigências inúteis, arbitrárias e discricionárias atribuem ao Edital critérios subjetivos e ilícitos de julgamento; tal conduta da Administração fragiliza o ato convocatório, tornando-o passível de anulação por via administrativa ou judicial.

O artigo 40 da Lei 8.666/93 dispõe a respeito dos requisitos imprescindíveis à legalidade do ato convocatório:

“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: …”

 

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS:  IMPUGNAÇÃO AO EDITAL e PEDIDO DE ESCLARECIMENTOS

A Impugnação ao Edital definida pelo artigo 41, § 1˚, da Lei 8.666/93 tem origem constitucional e atribui ao cidadão o exercício do direito de controle dos atos do governo, conforme o disposto no artigo 5˚, inciso XXXIV, da Constituição Federal:

“XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

1. a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;”

Também deve ser observado a faculdade do cidadão definida pela Lei de Ação Popular – Lei Federal n˚ 4.717/65:

“Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios …”.

“Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.

(…)

III – A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:

(…)

1. b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu caráter competitivo;”

 

IV.A) Pedido de Esclarecimentos

A Lei 8.666/93, que definiu as regras gerais de licitação, determinou às entidades licitantes que prestassem esclarecimentos quanto aos dispositivos do ato convocatório que não apresentassem clareza suficiente ou que contivessem quaisquer elementos de dúvida ou redação confusa. O artigo 40 da Lei de Licitações, em seu inciso VIII, estabeleceu a obrigatoriedade de constar nos editais, os locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos os esclarecimentos e informações relativas à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento do objeto. Portanto, é dever da Administração incluir em seus editais os “meios e prazos” para informar e prestar esclarecimentos.

A resposta aos esclarecimentos passa a fazer parte do Edital e vincula o julgamento.

IV.B) Impugnação do Edital. Hipótese Geral.

Sempre que o Edital possuir cláusula, condição ou exigência que “frustre a competição” ou ainda “descumpra expressa previsão legal”, poderá ser impugnado, hipótese em que o órgão licitante deverá reformar o ato convocatório.

IV.C) Impugnação do Edital. Hipótese: objeto direcionado

Quando o Edital estabelece características do objeto, de tal sorte que acabe “direcionando” o certame para determinado fabricante (ou licitante), não resta dúvida que o mesmo se encontra viciado e passível de ser impugnado.

 

A partir do momento que foi instaurado procedimento licitatório, a Administração Pública tem o dever de ampliar o caráter competitivo, descrevendo objeto que possibilite a participação do maior número possível de concorrentes. Dessa forma, com o aumento do universo de competidores, propicia-se a obtenção da proposta mais vantajosa.

A especificação do objeto licitado que permite a participação de um único fornecedor, provocará a nulidade do ato convocatório e da licitação. Também, com a descrição dirigida, beneficia-se um determinado competidor em detrimento e prejuízo dos demais; assim sendo, resta inequívoco o desrespeito ao princípio constitucional da Isonomia (art. 3º da Lei 8.666/93). Reza este princípio de que a todos será garantido o tratamento igual e equânime. A partir do momento que o ato convocatório beneficia ou privilegia a participação de um único licitante, todos os demais são prejudicados, não medida em que recebem tratamento desigual.

Quando características particulares e ímpares são incluídas nos Editais, causando o vício de direcionamento, caberá à Administração a suspensão da licitação para aprimoramento do Edital, a fim de redefinir o objeto licitado e possibilitar a participação do maior número possível de participantes.

Portanto, se o Edital especifica objeto direcionado, poderá ser questionado através da via da “Impugnação ao Edital” visando a interrupção da licitação até que seja sanada a ilicitude do ato convocatório.

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: IV.D) Principais evidências de direcionamento do Edital

1. a) Indicação da marca do objeto licitado.

 

Cumpre destacar que a indicação da marca é vedada pela Lei de Licitações. Excepcionalmente (situações raras) e devidamente justificada no processo licitatório, o Edital poderá indicar a marca; por exemplo: na compra de peças e insumos específicos para determinado equipamento e que só podem ser fornecidos pelo fabricante do aparelho; nesta hipótese a peça a ser adquirida deverá ser da mesma marca do equipamento.

Há também hipótese em que o Edital informa a “marca” apenas como referência (exemplo) aos licitantes. Nesse caso, não haveria ilegalidade do Edital.

Contudo, ainda que a indicação da marca seja uma referência (parâmetro) do produto licitado, a mesma pode demonstrar certa inclinação ou propensão da Administração em adquirir a marca indicada, especialmente quando a especificação do equipamento corresponde ipsis literis à marca indicada como “referência”, fato que, neste caso, revelaria conduta tendenciosa e direcionada.

Portanto, a indicação ou preferência de marca ou fabricante vulnera diversos dispositivos da Lei 8666/93, a saber:

Art. 7º

(…)

• 5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.

 

• 6º A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

Art. 15

(…)

• 7º Nas compras deverão ser observadas, ainda:

I – A especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca … (grifos nossos)

Ante a clareza dos dispositivos legais, qualquer especificação ou descrição tendenciosa do Edital deverá ser afastada sob pena de incorrer a Administração em vício insanável.

1. b) Características exclusivas de determinado produto.

Embora a Lei de Licitações estabeleça vedação à indicação de marca e à descrição direcionada, há Editais que, em flagrante desrespeito à norma, fixam características exclusivas de algum fabricante. Podemos citar descrições de: motosserra; motopoda; e roçadeira.

Se o objetivo da Administração é adquirir produtos que alcancem o resultado esperado – atender à necessidade administrativa –, e esse resultado pode ser feito por “este” ou “aquele” produto, melhor seria se o Edital previsse especificações que permitissem a participação de outros fabricantes. Em face do princípio da finalidade (impessoalidade) o objetivo do Edital não é comprar uma marca.

 

específica, mas adquirir o produto que atenda suas necessidades, independentemente da marca ou fabricante.

1. c) As características do objeto, descritas no Edital, devem respeitar aos seguintes pressupostos:

 indicar os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade que garantam a adequada prestação do serviço público; a especificação do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas as exigências excessivas, irrelevantes e desnecessárias;

 

 em razão das especificações mínimas descritas no Edital, também deverá ser classificado o licitante que oferecer especificações superior àquele estabelecido no Edital; e será vencedor, se apresentar o menor preço;

 

 evitar a inclusão de características exclusivas de um único fabricante ou mesmo que limitem a competição; nesse caso, a Administração poderá aceitar tolerância em relação à medidas, capacidade, potência etc.;

 

 toda especificação do objeto deverá ter, obrigatoriamente, uma justificativa técnica para sua inclusão no Edital.

 

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: V – IMPUGNAÇÃO AO EDITAL (fundamento legal)

A Impugnação com fundamento no artigo 41, § 2˚, possui características próprias que a diferencia daquela descrita no § 1˚:

“§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.” (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)

São elas:

 Deverá ser exercida pelo licitante;

 Prazo: até o segundo dia útil que anteceder a data de abertura;

 A Administração não é obrigada a responder a Impugnação antes da abertura, conforme previsto pelo § 3˚:

 

“§ 3o A impugnação feita tempestivamente pelo licitante não o impedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente.”

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: IMPUGNAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO

Lei Federal n˚ 10.520/02:

“art. 9˚ – Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei n˚ 8.666, de 21 de junho de 1993.”

Decreto Federal n˚ 3.555/00:

“art. 12 – Até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão.”

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: OBSERVAÇÃO:

Decreto nº 44.786/2008 (Minas Gerais)

Art. 11. Até o quinto dia após a publicação do aviso do edital, contado na forma do parágrafo único do art. 10, qualquer pessoa, inclusive licitante, poderá solicitar esclarecimentos ou impugnar o ato convocatório do pregão.

 

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: VI – RECURSO ADMINISTRATIVO “LATO SENSU”

Exercer o direito do contraditório e ampla defesa é princípio constitucional assegurado em cláusula pétrea, preceituado no artigo 5˚, incisos XXXIV e LV:

“XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

1. a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;”

“LV – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

A todos os participantes de processo licitatório será permitido contestar e oferecer oposição ao julgamento do Colegiado Julgador e, no caso de Pregão, contra as decisões do Pregoeiro.

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, in Direito Administrativo, Ed. Atlas, 3ª. ed, ensinou:

“O direito de petição (right of petition) teve origem na Inglaterra, durante a Idade Média. Serve de fundamento a pretensões dirigidas a qualquer dos Poderes do Estado, por pessoa física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, na defesa de direitos individuais ou interesses coletivos”.

Bem asseverou sobre o tema, JOSÉ AFONSO DA SILVA, in Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Revista dos Tribunais, 1989:

“É importante frisar que o direito de petição não pode ser destituído de eficácia. Não pode a autoridade a quem é dirigido escusar.

 

pronunciar-se sobre a petição, quer para acolhê-la, quer para desacolhê-la, com a devida motivação …”.

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: LEI FEDERAL N˚ 9.784/99 (LEI DE PROCESSO ADMINISTRATIVO)

A Lei de Processo Administrativo é importante instrumento que regula os processos, sendo instrumento subsidiário na aplicação em conjunto com a Lei 8.666/93.

A Lei 9.784/99 (norma geral) em confronto com a Lei 8.666/93 (norma especial), pelo princípio da especialização, somente deverá ser aplicada quando esta for omissa. Portanto, nas matérias de processo licitatório em que a Lei 8.666/93 for expressa, não se aplica a Lei 9.784/99.

 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO é o que impõe à Administração Pública o dever de expor as razões de direito e de fato pelas quais tomou a providência adotada. (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO)

 

A construção de um Estado Democrático de Direito necessita o respeito ao princípio da motivação, pois o mínimo que os cidadãos podem pretender é saber as razões pelas quais são tomadas as decisões expedidas por quem tem de servi-los.

Citando novamente BANDEIRA DE MELLO, “o administrado, para insurgir-se ou para ter elementos de insurgência contra atos que o afetem pessoalmente, necessita conhecer as razões de tais atos na ocasião em que são expedidos”.

Nos termos do artigo 50 da Lei n˚ 9.784/99, temos que:

 

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I – Neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II – Imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV – Dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V – Decidam recursos administrativos;

VI – Decorram de reexame de ofício;

VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

• 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.”

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: DIREITO À DECISÃO

Seria mesmo óbvio dizer que nos processos licitatórios é obrigatória, por parte da Administração, a tomada de decisão, seja ela favorável ou contrária aos interessados. Ocorre, que não é raro acontecer de a Administração negar-se a proferir decisão em certames licitatórios, protelando-as até que o objeto não tenha mais interesse à demanda estatal. Por conseguinte, por falta de regulamentação específica na Lei de Licitações, deverá ser obedecida a prescrição dos artigos 48 e 49

da Lei 9.784/99, de caráter geral, ou seja, na falta de norma especial utiliza-se a norma geral.

Lei Federal de Processo Administrativo – Lei n˚ 9.784/99:

“Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.”

“Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.”

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: RECURSOS DA LEI 8.666/93

“Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I – Recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

(…)

II – Representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico;

III – pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4˚ do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato”.

 

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: VII – RECURSO HIERÁRQUICO (RECURSO “STRICTO SENSU”)

Nas modalidades licitatórias: Concorrência, Tomada de Preços e Convite, e demais atos da Administração contemplados pelo artigo 109, inciso I, da Lei 8.666/93, caberá:

“Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I – Recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

1. a) habilitação ou inabilitação do licitante;
2. b) julgamento das propostas;
3. c) anulação ou revogação da licitação;
4. d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
5. e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)
6. f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;”

O Recurso Administrativo definido no artigo 109, inciso I, é chamado de Recurso Hierárquico, posto que a petição será dirigida à autoridade superior, por intermédio daquela que praticou o ato ou a decisão recorrida. “É a petição dirigida à autoridade imediatamente superior à que proferiu a decisão questionada, postulando sua reforma ou supressão”. (BANDEIRA DE MELLO)

“§ 4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente

 

informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.” (Art. 109, § 4˚, Lei 8.666/93)

“Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.

• 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.” (Lei 9.784/99)

O Recurso Hierárquico do art. 109, inciso I, será aplicado com exclusividade às hipóteses previstas nas suas alíneas, ou seja, será interposto quando ocorrer qualquer um dos casos elencados no inciso I.

“a) habilitação ou inabilitação do licitante;”

Esta é a hipótese da 1ª. fase da licitação – fase habilitatória – e é exclusiva do licitante que tem, na Decisão da Comissão, uma tomada de posição desfavorável aos seus interesses e direitos. O licitante considerado inabilitado recorrerá da decisão desfavorável, solicitando sua habilitação; o licitante habilitado poderá interpor recurso quando constatar que a habilitação de outro concorrente se encontra ilegal, solicitando, pois, sua inabilitação.

As teses do Recurso limitar-se-ão às questões trazidas no artigo 27 da Lei 8.666/93, não cabendo ao recorrente levantar assuntos cabíveis à segunda fase – classificatória.

“b) julgamento das propostas;”

 

Caberá o recurso contra a Decisão de julgamento das propostas – Classificação e Desclassificação.

Nesta oportunidade, não são cabíveis os argumentos incidentes sobre questões tratadas na fase habilitatória.

A segunda fase é restrita ao objeto licitado, preço, condições de entrega, garantia, especificações do produto etc.

Vale lembrar o disposto no art. 43, § 5˚, da Lei 8.666/93:

“Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (inciso I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclasificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento”.

“c) anulação ou revogação da licitação;”

É o ato de desfazimento / cancelamento da licitação, sendo obrigatória a motivação a fim de que o cidadão ou o interessado licitante tenham conhecimento dos motivos que levaram o órgão à interrupção do certame.

“Art. 49 – A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamento.”

“d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral ou sua alteração ou cancelamento”

Capítulo II, Seção III – Dos Registros Cadastrais (Lei 8.666/93)

“e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei;”

A conduta da Administração capitulada nesta alínea, refere-se à rescisão unilateral do contrato, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo 78.

“f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;”

“Art. 87 – Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I – Advertência;

II – Multa, …;

III – Suspensão temporária …;”

“§ 2˚ – As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a devesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.”

Conforme versa o indigitado dispositivo legal, serão dois os momentos que o contratado terá o direito de manifestação:

1) na defesa prévia, no prazo de 5 dias úteis, para que o interessado apresente razões que não recomendem a aplicação da sanção;

2) na fase de recurso, quando houver sido aplicada a penalidade (publicação); prazo de 5 dias úteis.

 

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: VIII – INTIMAÇÃO DO INTERESSADO

“§ 1o A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “e”, deste artigo. Excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III. Será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas “a” e “b”. Se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.”

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: IX – EFEITO SUSPENSIVO DO RECURSO

“§ 2o O recurso previsto nas alíneas “a” e “b” do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.”

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: X – CONTESTAÇÃO DO RECURSO

“§ 3o Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis.”

Este dispositivo traz a garantia constitucional do contraditório e ampla defesa; se interposto recurso sem comunicação aos demais interessados do certame para oferecimento de contra razões, o processo estará viciado.

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: XI – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO

“§ 4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido. A qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir. Devidamente informados, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis. Contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.” (Art. 109, § 4˚, Lei 8.666/93)

Em face do disposto no § 4˚ do artigo 109, pergunta-se:

1. a) Caso a autoridade a quo acolha o recurso, deverá encaminhá-lo à autoridade superior?
2. b) Mesmo que no caso acima tenha havido impugnação do recurso?
3. c) Havendo retratação da autoridade a quo, o licitante prejudicado com a nova decisão poderia ingressar com a representação do art. 109, inciso II?

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: XII – DEMAIS DISPOSITIVOS DO ART. 109

“§ 5o Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.

• 6o Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de “carta convite” os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo 3o deste artigo serão de dois dias úteis.” (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)

 

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: XIII – PRESSUPOSTOS RECURSAIS

1. a) legitimidade: é permitido recorrer quem tenha legítimo interesse na decisão, limitando-se àqueles que participam do certame. O licitante que, por decisão da Comissão de Licitação, tenha sido afastado do certame. Não poderá recorrer das fases subsequentes: por exemplo, o licitante que tenha sido considerado inabilitado, não terá o direito de recorrer na fase classificatória.
2. b) interesse de agir: a decisão deverá ser lesiva aos interesses do interessado. Esta lesividade poderá ser direta ou indireta.
3. c) existência de decisão: um recurso pressupõe a existência de uma decisão, pois ninguém irá demandar administrativamente se não houver ato que lhe cause prejuízo.
4. d) prazo: 5 dias úteis é o prazo para interpor recurso nas modalidades Concorrência e Tomada de Preços (art. 109, I); será de 2 dias úteis, no caso de Convite (art. 109, § 6˚); e, de 3 dias* para Pregão (art. 4˚, XVIII, Lei Federal n˚ 10.520/02).

* Nos Pregões realizados no âmbito da Administração Pública Federal em que o Decreto n˚ 3.555/00 tem caráter normativo, o prazo recursal é de 3 dias úteis (art. 11, XVII).

1. e) forma escrita (salvo permissivo legal do Pregão): em face do princípio do procedimento formal o recorrente deverá apresentar instrumento recursal de forma escrita com suas condições de validade. À petição escrita poderão ser juntados documentos comprobatórios da tese defendida. As declarações verbais são consideradas apenas como manifestações de protestos que deverão ser incluídas em ata quando proferidas na reunião da licitação. No caso de Pregão, as manifestações verbais feitas na reunião pública poderão ser admitidas como motivação do recurso.

1. f) fundamentação: é o conteúdo da tese defendida; são os argumentos de defesa ou ataque que visam convencer o julgador.
2. g) pedido de nova decisão: todo ato postulatório deverá ser concretizado com o pedido; não basta que o fundamento tenha procedência, mas também que o pedido guarde relação com a tese defendida.

Lei n˚ 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo):

“Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:

I – órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;

II – Identificação do interessado ou de quem o represente;

III – domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;

IV – Formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;

V – Data e assinatura do requerente ou de seu representante.”

Em suma:

 Somente caberá Recurso quando presentes as hipóteses previstas no inciso I;

 Prazo para interposição do Recurso contra as decisões da Administração previstas nas alíneas “a” e “b”:

 5 dias úteis, nos casos de Concorrência e Tomada de Preços; e

 2 dias úteis, nos casos de Convite (artigo 109, § 6˚);

 A contagem do prazo terá início a partir da publicação (art. 110), podendo também, nas hipóteses das alíneas “a” e “b”, ter início na reunião em que for proferida a decisão em que os representantes das licitantes estiverem presentes (art. 109, § 1˚);

 Efeito suspensivo (§ 2˚);

 Duplo grau de julgamento (§ 4˚);

 Nenhum prazo tem início sem que os autos estejam com vista franqueada (§ 5˚);

 Deverá conter os pressupostos recursais.

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: Lei Federal n˚ 9.784/99:

“Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.

• 1o Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente.
• 2o O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita.

Art. 60. O recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor os fundamentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes.

Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.

Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.

Art. 62. Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá intimar os demais interessados para que, no prazo de cinco dias úteis, apresentem alegações.

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:

I – Fora do prazo;

II – Perante órgão incompetente;

III – por quem não seja legitimado;

IV – Após exaurida a esfera administrativa.

• 1o Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.
• 2o O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal. Desde que não ocorrida preclusão administrativa.

Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo. A pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.”

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: XIV – RECURSO NA MODALIDADE PREGÃO

Lei Federal n˚ 10.520, de 17 de julho de 2002.

“art. 4˚ – …

(…)

XVIII – declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer. Quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso. Ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra razões em igual número de dias. Que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;”

“XX – A falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor;”

IMPUGNAÇÕES E RECURSOS: Decreto Federal n˚ 3.555, de 8 de agosto de 2000.

“art. 11 – …

(…)

XVII – a manifestação da intenção de interpor recurso será feita no final da sessão. Com registro em ata da síntese das suas razões, podendo os interessados juntar memoriais no prazo de três dias úteis;”