Consulta:
Estou com uma dúvida em relação ao seguinte ponto: Meu entendimento era que o pedido de esclarecimento o órgão podia responder ou não, ao contrário da impugnação que o órgão é obrigado a responder.
Porem o professor Ariosto informou que o pedido de esclarecimento também é obrigado ser respondido pelo órgão, caso o órgão não responder o meu pedido de esclarecimento posso solicitar anulação do pregão. (de acordo com jurisprudência que ele me orientou a procurar no site do TCU). Como procedo com um pedido de anulação de um processo caso o órgão não me respondeu o meu pedido de esclarecimento?
Resposta:
A Administração não pode, em hipótese alguma, dar prosseguimento à licitação sem a resposta ao pedido de esclarecimentos. A Lei 8.666/93 – art. 40, inciso VIII – determina o dever de esclarecer; por óbvio, o esclarecimento deve ser prestado antes da data de recebimento dos envelopes, sob pena de configurar obstáculo à participação. O licitante solicita esclarecimentos em face de obscuridade, omissão ou contradição; se não houvesse nenhuma dessas hipóteses, o licitante não faria o pedido. Por essa razão, a resposta é obrigatória e deverá ser prestada em prazo razoável para que o licitante possa inteirar-se do esclarecimento e tenha condição de participar do certame. Portanto, na minha singela opinião a omissão em responder à consulta do licitante, é causa de nulidade da licitação.
A falta de resposta à solicitação de esclarecimentos, desde que realizada em tempo hábil, configura violação ao princípio da transparência, competitividade, interesse público, dentre outros.
De acordo com a Constituição da República, a obtenção de informações tem matriz constitucional e é efetivo sobretudo em processo administrativo de licitação:
“Art. 5º. […]
XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;”.
TCU – Acórdão 552/2008-Plenário
“(…) 9.3.1. quando constatar em seus procedimentos licitatórios a necessidade de prestar esclarecimentos suplementares, o faça em tempo hábil, possibilitando aos interessados avaliarem os efeitos de tais informações em suas propostas, reabrindo o prazo da licitação, se configurada a hipótese prevista no art. 21, § 4º, da Lei 8.666/93, com vistas a afastar o risco de refazimento de seus certames licitatórios”.
Portanto, a omissão ao pedido de esclarecimentos configura falta grave, a ofender o direito à informação e, ainda, viola o direito de participação das empresas interessadas em contratar com o governo, reduzindo o universo de competidores e, consequentemente, prejudicando a Administração à obtenção da proposta mais vantajosa.
(Colaborou Prof. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações públicas, Contratos Administrativos no Setor Privado e Consultor Jurídico da RHS LICITAÇÕES).