Por: Leonardo Jacob Metelo
A assessoria jurídica no processo licitatório através de profissional capacitado, conhecedor do processo, de suas nuances e variações, não é condição indispensável à vitória no processo licitatório, nem tão pouco é garantia de um resultado econômico da futura contratação, mas é um eficiente mecanismo de minimização de falhas e otimização de resultados, uma vez que antecipará situações e condições favoráveis oriundas da base do sistema de compra conformada pela soma dos requisitos e condições legais e das disposições contratualmente acertadas.
Neste artigo iremos abordar algumas das complexidades, no campo da legislação vigente, que cercam o processo de licitação, com o objetivo de delinear o nível de complexidade envolvido e demonstrar a importância de uma consultoria com base técnica e jurídica nesse campo.
O processo licitatório é um regulador de forças, onde o vendedor pretende vender pelo maior preço a maior quantidade que puder, e o comprador pretende adquirir a menor quantidade que puder pelo menor preço que puder, as forças são diametralmente antagônicas, com vantagens legais à Administração, sendo que o assessor jurídico é, em tese, o responsável pela equiparação das forças. É um sistema de relação mercantil entre Administração e Administrado muito antigo eis que originário do Direito Romano com as hastas públicas.
As conquistas do Império Romano rendiam frutos à Administração, todos trazidos à sede do Império, em que se procediam as hastas (lanças) nos quais os cidadãos competiam entre si ofertando lances crescentes e sucessivos até a aquisição de determinado bem.
Assim, o objetivo principal da licitação, qual seja, o de estabelecer um regramento paras as transações comerciais envolvendo privado e público, não é novidade no Direito.
No Brasil, hoje, três são os principais diplomas legais que regulam a matéria, a já citada Lei 8.666/93, a Lei 10.520/02 que trata do pregão e o decreto 3.697/00 que regula o pregão com a utilização dos recursos da tecnologia da informação.
O simples fato de termos três diplomas legais diversos para regular, no plano macro, as aquisições e alienações públicas, por si só denota a complexidade e as inúmeras controvérsias que podem gerar a matéria.
A Lei 8.666/93 completou em 2003 seu décimo ano de vida, o que no Direito já representa uma significativa longevidade, tendo em vista a velocidade em que as relações humanas e sociais e, por conseqüência, o direito se alteram.
No exame de sua origem, dois principais aspectos devem ser abordados. Primeiro. É uma lei formulada pela “ala” do congresso nacional representativa dos empresários do segmento da construção civil, portanto, voltada ao referido segmento, deixando diversas lacunas para os outros bens e serviços.
Segundo. O período de elaboração e aprovação da Lei 8.666/93 coincide com o processo de cassação do Presidente Fernando Collor de Melo, fazendo com que este dispositivo legal reflita um sistema de compras pormenorizado e repleto de formalismo processual, que, em nome, de uma suposta moralidade das compras, torna o processo de aquisição ineficaz, ineficiente, moroso e oneroso à Administração.
Tamanha é a complexidade e o formalismo estabelecido e imposto pela Lei 8.666/93, que não é exagero dizer que o processo se desenvolve para o atendimento de suas próprias condições e não para seu fim precípuo que a aquisição/alienação do objeto licitado.
Assim, a própria Lei impõe requisitos, pré-requisitos e condições processuais que são prejudiciais à Administração, ao privado e ao próprio processo, pois inúmeras são as possibilidades de frustração deste, seja judicial, seja administrativamente.
Deparado com essa realidade e uma constante crítica de todas as partes envolvidas no processo, amparado por uma exitosa experiência na Anatel , o Governo Federal, através do Decreto 3.555/00, estabeleceu no âmbito da União o sistema de compras via pregão, que deu origem a Lei 10.520/02 que estendeu a todos os demais entes da Administração Pública a possibilidade de realização do pregão. Ainda no ano de 2000, previu-se no Brasil a utilização da internet para a aquisição de algumas compras governamentais.
Diante da realidade exposta, o particular que pretender contratar hoje com a Administração deve conhecer, no mínimo, três Leis específicas, deve estar preparado para o atendimento de requisitos diversos, para processamentos diversos e para resultados diversos, sob pena de perder diversas oportunidades de negócio.
Demonstradas as exigências negociais não se pode deixar de apresentar algumas soluções, ou pelo menos pretensas soluções à situação de fato.
A competitividade do mercado, independentemente do segmento, é cada vez maior. Dia a dia surgem novos investidores, novos produtos, novas tecnologias, que reduzem custos e agregam valores aos bens e serviços comercializados. Dentro das grandes corporações e mesmo nas pequenas organizações, as empresas são organizadas por setores, com tarefas específicas e bem definidas, buscando uma maximização do rendimento de cada setor e da empresa/produto no total.
Tal qual o setor de produção, o de comercialização, o de industrialização, o de administração de pessoal, as empresas que pretendem comercializar com a Administração devem estar especializadas nos diferentes processos de aquisição e alienação, já referidos, sob pena de, como também já citado, perder negócios por falhas jurídico-processuais, acarretando prejuízo à empresa é à Administração, por vezes.
A necessidade de uma ampla e correta orientação jurídica ao processo de licitação, não reside unicamente na habilitação e classificação do licitante, mas também e, dependendo do objeto do contrato, de forma principal, no acompanhamento da execução contratual, examinando direitos e deveres de contratantes e contratados, fazendo uma exata previsão de possibilidades que refletirão no custo da contratação e, quando de suas concretizações, os modos corretos e menos onerosos de administrar a situação.