Num contrato de prestação de serviço na modalidade “convite”, pode haver aditivo cujo valor, somado ao valor do contrato original, supere o limite legal dessa modalidade?
A respeito do aditamento contratual, versou o artigo 65, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, que “o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos… que se fizerem nas obras,…, até 25% do valor inicial atualizado do contrato,…”.
É importante ressaltar que a justificativa para se promover o aditamento deve fundar-se em “serviço ou obra” necessária à Administração, constatada ou verificada após a assinatura do contrato. Ou seja, a demanda que originará o aditamento contratual deverá ocorrer após a celebração do contrato. Esta circunstância deve estar explícita na justificativa da Administração, pois, quando a demanda surge antes ou no curso do processo licitatório, a mesma deveria ser incluída no projeto básico ou executivo do edital, e, na maioria das vezes, a inclusão de nova demanda administrativa no edital, provocaria a mudança de modalidade, isto é, quando é inserido novo serviço no projeto constante, por exemplo, do Convite, o valor estimado da obra, geralmente, passa para a modalidade Tomada de Preços.
Após essa breve introdução, focalizamos a questão nodal: “o acréscimo do valor contratual interfere na modalidade utilizada na licitação?”. O permissivo legal do acréscimo de até 25% é questão restrita à fase contratual, razão pela qual a necessidade da Administração de realizar novos serviços ou obras deve surgir após a assinatura do contrato.
O valor estimativo para a realização da obra ou serviço apurado na fase licitatória justifica-se para a escolha da modalidade: Convite, Tomada de Preços ou Concorrência. Portanto, o Projeto Executivo ou Básico, juntamente com o orçamento estimativo da obra, servem para a instrução e diretriz do processo licitatório. Após a conclusão do certame, dá-se por encerrada a fase licitatória, inaugurando-se a fase contratual. Não se deve confundir o valor estimativo da obra com o valor contratado. Aquele se presta à escolha da modalidade; e este, para a realização da obra em comento.
Quando ocorre novo fato superveniente à fase licitatória que induz o acréscimo contratual, este pode ser operado até o limite legal (25%, conforme o caso) não influenciando a fase pretérita (licitatória), pois não há como a Administração prognosticar fato imprevisível e adotar a modalidade mais abrangente, sob pena de utilizar a modalidade mais onerosa ao Poder Público sem a certeza de que, realmente, haverá acréscimo do objeto.
Nem haveria cabimento, depois de concluído o certame, assinado o contrato e iniciada a obra, voltar à fase licitatória, pelo fato de o acréscimo do contrato exceder o valor da modalidade utilizada na licitação. É inadmissível interromper a execução contratual com a empresa “A” e licitar e executar o restante do objeto com a empresa “B”. Portanto, no entendimento deste autor, o aditamento para acréscimo de até 25% do valor inicial do contrato é permitido, mesmo que o aumento de valor exceda a modalidade utilizada na licitação. Observa-se, contudo, que o serviço (objeto do aditamento) que motivou o acréscimo contratual, é permitido apenas quando verificado/ocorrido depois de encerrada à fase licitatória. Na mesma hipótese repousa a “prorrogação contratual”.
(Colaborou Professor Ariosto Mila Peixoto, advogado e consultor jurídico da RHS LICITACOES).