A utilização de programas de computador para a oferta de lances automáticos em pregões eletrônicos tornou-se uma preocupação atual, e tem gerado uma grande discussão entre vários setores da sociedade, tais como: Governo Federal, Poder Judiciário, Tribunais de Contas, juristas e o próprio Congresso Nacional.
Tramita na Câmara dos Deputados, por exemplo, o Projeto de Lei nº 2.631/2011, que tem por objetivo a proibição da utilização de “robô” em pregões eletrônicos no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios e tipifica a conduta, impondo aos infratores as penas descritas no art. 93 da Lei 8.666/1993.
O argumento do deputado federal, autor do projeto, é de que a igualdade entre concorrentes é preceito constitucional e não pode ser violada pela utilização de softwares de oferta de lances. Entende ainda que o Poder Judiciário já vem concedendo liminares para suspender licitações, em razão da necessidade de respeitar a isonomia.
De acordo com a Constituição da República, as contratações da Administração Pública serão precedidas de processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (art. 37, XXI). Trata-se, indubitavelmente, de lesão ao princípio da igualdade, pois produz uma assimetria entre os licitantes, aniquilando a isonomia de condições de concorrência.
Do mesmo modo, fere o princípio da moralidade, que transcende a legalidade imposta pelo ordenamento jurídico, pois, ainda que a prática em questão não viole expressamente qualquer dispositivo legal, a sua utilização agride a finalidade constitucional da licitação, enquadrados dentro de padrões éticos e morais.
O Tribunal de Contas da União também considera ilícita a utilização de “robô” por entender que a sua utilização gera uma forma desleal de concorrência entre os participantes, conforme recomendações exaradas à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), entidade gestora do Comprasnet, no âmbito dos Acórdãos nº 1647/2010 e 2601/2011- Plenário:
“5.4.18 O uso de dispositivos de inserção automática de lances, por alguns licitantes, pode comprometer a isonomia entre os participantes do certame”.
9.1.13 no prazo de noventa dias adote meios de prover isonomia entre os licitantes do pregão eletrônico, em relação a possível vantagem competitiva que alguns licitantes podem obter ao utilizar dispositivos de envio automático de lances (robôs);
9.2.1. tão logo conclua o processo de identificação da alternativa definitiva para coibir a utilização de ferramenta de envio automático de lances nos pregões eletrônicos operacionalizados no sistema Comprasnet, mencionado nos itens 5 e 6 da Nota Técnica 112/DLSG/SLTI/MP, dê ciência das respectivas conclusões e propostas de implementação a este Tribunal;”
Em resposta às recomendações do TCU, foi editada a Instrução Normativa nº 3, de 16 dezembro de 2011, pelo MPOG, que institui o intervalo mínimo de 20 (vinte) segundos entre os lances enviados pelo mesmo licitante, na fase competitiva do pregão eletrônico.
Embora este recurso não seja eficiente para coibir a utilização de recursos tecnológicos inidôneos por parte das empresas, esta solução é um indicativo de que o próprio Governo está atento à questão, buscando meios de prevenir fraudes às licitações.
(Colaborou Professora Christianne Stroppa, advogada especializada em licitações publicas e consultora jurídica da RHS LICITAÇÕES)