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O Sistema de Registro de Preços está disciplinado no artigo 15, inciso II e §§ 1º a 6º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993:
“Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
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II – ser processadas através de sistema de registro de preços;
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§ 1o O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.
§ 2o Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial.
§ 3o O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:
I – seleção feita mediante concorrência;
II – estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;
III – validade do registro não superior a um ano.
§ 4o A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.
§ 5o O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado.
§ 6o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.”
Importante acrescentar o contido no artigo 11 da Lei nº 10.520/02:
“Art. 11 – As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, poderão adotar a modalidade de pregão, conforme regulamento específico.”
Inicialmente instituída para as compras, como se verifica também pelo teor do Decreto federal nº 2.743, de 21 de agosto de 1998, foi estendida para a prestação dos serviços, através do Decreto federal nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, com as alterações inseridas pelo Decreto federal nº 4.342, de 23 de agosto de 2002.
Em decorrência de decisões proferidas pelo Tribunal de Contas da União, o Decreto federal nº 3.931/2001 passou a ter sua aplicação questionada, principalmente em face do tema da ‘adesão de caronas em atas de registro de preços.
Referido órgão sempre se posicionou pela legalidade do procedimento de adesão, destarte no Acórdão nº 1.487/2007 já deixava patente a necessidade de fixar limites para tanto.
“Voto do Ministro Relator
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6. Diferente é a situação da adesão ilimitada a atas por parte de outros órgãos. Quanto a essa possibilidade não regulamentada pelo Decreto nº 3.931/2001, comungo o entendimento da unidade técnica e do Ministério
Público que essa fragilidade do sistema afronta os princípios da competição e da igualdade de condições entre os licitantes.
7. Refiro-me à regra inserta no art. 8º, § 3º, do Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, que permite a cada órgão que aderir à Ata, individualmente, contratar até 100% dos quantitativos ali registrados. No caso em concreto sob exame, a 4ª Secex faz um exercício de raciocínio em que demonstra a possibilidade real de a empresa vencedora do citado Pregão 16/2005 ter firmado contratos com os 62 órgãos que aderiram à ata, na ordem de aproximadamente 2 bilhões de reais, sendo que, inicialmente, sagrou-se vencedora de um único certame licitatório para prestação de serviços no valor de R$ 32,0 milhões. Está claro que essa situação é incompatível com a orientação constitucional que preconiza a competitividade e a observância da isonomia na realização das licitações públicas.
8. Para além da temática principiológica que, por si só já reclamaria a adoção de providências corretivas, também não pode deixar de ser considerada que, num cenário desses, a Administração perde na economia de escala, na medida em que, se a licitação fosse destinada inicialmente à contratação de serviços em montante bem superior ao demandado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preço em suas propostas.
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Acórdão
9.2. determinar ao … que:
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9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão.”
No intuito de delimitar as contratações adicionais, a Corte de Contas também fixou, no Acórdão nº 2.764/2010 , alguns requisitos a serem observados pelas entidades jurisdicionadas, dentre eles a necessidade de observância dos quantitativos registrados em ata.
Destarte, foi com o Acórdão nº 1.233/2012 , que o Tribunal de Contas da União colocou uma pá de cal no tema da adesão à ata de registro de preços.
Camila Cotovicz Ferreira , ao tratar do tema alertou que:
“A última manifestação do TCU acerca da matéria consta do Acórdão nº 1.233/2012 – Plenário. Nessa oportunidade o Tribunal de Contas determinou às entidades jurisdicionadas que ‘em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital;’
De acordo com as razões expostas no voto do referido decisium, a adesão ilimitada à atas de registro de preços tem sido preocupação constante do TCU, pois prática comum entre os seus jurisdicionados que tem gerado uma série de inconvenientes.
Dentre os principais problemas diagnosticados pela Corte, destacou-se o desvirtuamento do Sistema de Registro de Preços provocado pela possibilidade de adesão ilimitada. Os órgãos e entidades da Administração
Pública deixam de realizar o planejamento de suas contratações, o que deveria ser a regra para esse procedimento, pois é possível contratar muito mais do que foi efetivamente licitado.
A Corte também entendeu que a indeterminação das adesões representa ofensa ao disposto no art. 37, inciso XXI da Constituição da República e aos princípios do art. 3º da Lei nº 8.666/93. A prática do carona fere a isonomia entre os licitantes e prejudica a obtenção da proposta mais vantajosa.
Isso ocorre porque, ao permitir a adesão sem limitações, é possível que a ata de registro de preços se torne uma fonte inesgotável de contratações para o licitante vencedor, fator incompatível com os princípios da competitividade e da isonomia. Além disso, a Administração perde em economia de escala comprometendo a vantajosidade da contratação, uma vez que licita montante inferior ao que efetivamente é contratado, perdendo os descontos que poderiam ser ofertados pelos licitantes em razão do quantitativo superior.
Outros problemas apontados dizem respeito à exploração comercial das atas de registros de preços por empresas privadas e à ampliação da possibilidade de fraude ao procedimento licitatório e da prática de corrupção, especialmente em licitações de grande dimensão econômica.
Com base nessas ponderações o TCU constatou que embora o sistema de registro de preços possa propiciar significativa economia aos cofres públicos, tal vantagem não autoriza o descumprimento da legislação específica de licitação ou dos princípios que regem a matéria.
A partir do Acórdão nº 1.233/2012, julgado recente do Plenário, é possível inferir posicionamento inovador do TCU no que tange a adesão a atas de registros de preços. A Corte de Contas conferiu nova interpretação ao disposto no caput e §3º do art. 8º do Decreto nº 3.931/01 e limitou a prática do carona. Em razão dessa orientação, o total das futuras contratações derivadas de ata de registro de preços, realizadas pelo órgão gerenciador, pelos órgãos participantes e eventuais caronas não poderá ultrapassar 100% do quantitativo registrado.”
Fica evidente que o TCU pretendeu dar uma interpretação final ao contido no artigo 8º, §3º do Decreto federal nº 3.931/2011, determinando que todas as contratações efetuadas em decorrência de uma determinada ata de registro de preços não pudesse ultrapassar 100% (cem por cento) do quantitativo registrado, incluídas aquelas realizadas pelo órgão gerenciador, pelos órgãos participantes e eventuais caronas.
Ocorre que, com isso, se instaurou uma verdadeira queda de braços entre o TCU e o Ministério do Planejamento, porquanto, em verdade, não compete ao órgão de controle estabelecer referido limite, o que deve ser feito por lei ou, no máximo, por decreto.
Assim, é que foi expedido o Decreto federal nº 7.892/2013. Aliás, evidente que pretendeu o Governo federal determinar, de forma definitiva, a adesão à ata de registro de preços, bem como rever os atos para implementação deste Sistema.
O Decreto federal nº 7.892/2013 está estruturado da seguinte forma:
a)Capítulo I – Disposições Gerais
A principal novidade está prevista no ‘caput’ do artigo 3º, porquanto, agora o Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado. Significa dizer que a Administração Pública federal, no exercício de sua competência discricionária, pode optar pela utilização ou não de referido sistema.
Outro aspecto é a não previsão da utilização do Sistema de Registro de Preços para a “contratação de bens e serviços de informática, obedecida a legislação vigente, desde que devidamente justificada e caracterizada a vantagem econômica”.
b)Capítulo II – Da Intenção para Registro de Preços
O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, através da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação e do Departamento de Logística e Serviços Gerais, implantou em 2008, com fundamento no artigo 3º, §2º, inciso I do Decreto federal nº 3.931/2001, a funcionalidade denominada “Intenção de Registro de Preços”, objetivando “permitir à Administração tornar públicas suas intenções de realizar Pregão ou Concorrência para Registro de preços, com a participação de outros órgãos governamentais, que tenham interesse em contratar o mesmo objeto, possibilitando auferir melhores preços por meio de economia de escala” .
Desta forma, a única novidade é a inserção da funcionalidade na regulamentação do Sistema de Registro de Preços.
c)Capítulo III – Das Competências do Órgão Gerenciador
De se destacar a expressa referência, ao lado dos projetos básicos, dos termos de referência, como se observa dos incisos II e V, do artigo 5º.
Afora isso, de acordo com o disposto no §1º, do artigo 5º, a ata de registro de preços poderá ser assinada por certificação digital.
d)Capítulo IV – Das Competências do Órgão Participante
Algumas das competências do órgão participante disciplinadas nos incisos I, II e IV do §4º, do artigo 3º do Decreto federal nº 3.931/2001, em especial atinentes às atribuições do gestor do contrato, foram excluídas.
e)Capítulo V – Da Licitação para Registro de Preços
Como já determinado pelo Tribunal de Contas da União, nos Acórdãos nº 3.146/2004 – Primeira Câmara e nº 1.279/2008 – Plenário, e constante da Orientação Normativa nº 20, de 1º de abril de 2009, na “licitação para registro de preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato”.
Desta forma, acertada a inclusão do §2º, do artigo 7º, indicando não ser necessária a indicação de dotação orçamentária na licitação para registro de preços, devendo ser exigida apenas na formalização do contrato ou outro instrumento hábil.
Importante destacar, também, o contido no §2º do artigo 8º, porquanto se a Administração Pública adotar a divisão da quantidade total do item em lotes, não será possível a contratação de mais de uma empresa para a execução de um mesmo serviço, em uma mesma localidade, por um mesmo órgão ou entidade. Referida medida objetiva assegurar a responsabilidade contratual e o princípio da padronização.
O edital de licitação para registro de preços, com fundamento nos incisos X e XI do artigo 9º, passa trazer como documento anexo a minuta da ata de registro de preços e a necessidade de realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade.
Por fim, acertada a inclusão do procedimento indicado no artigo 10, que se refere à escolha de outros fornecedores.
f)Capítulo VI – Do Registro de Preços e da Validade da Ata
Foi excluída a possibilidade de registro de preços distintos, como previsto no parágrafo único do artigo 6º do Decreto federal nº 3.931/2001.
Há, como destacado no §1º do artigo 11, expressa referência à figura do ‘cadastro reserva’, compreensiva dos demais fornecedores registrados, excluindo-se o primeiro colocado.
O §2º do artigo 11 disciplina o procedimento para registro na ata de outros fornecedores, com exclusão daquele mais bem classificado.
De forma expressa, o artigo 12 indica que o prazo de validade da ata não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações.
Contrariamente ao previsto anteriormente, fica vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive aquele previsto no artigo 65, §1º da Lei nº 8.666/1993 (artigo 12, §1º).
No tocante aos contratos a serem formalizados, o decreto indica que deverão ter sua vigência prevista no instrumento convocatório (§2º, artigo 12), podendo sofrer alterações com fundamento no já citado artigo 65 (§3º, artigo 12).
Com acerto, a determinação contida no §4º do artigo 12, segundo a qual o contrato a ser formalizado deverá ser assinado no prazo de validade da ata de registro de preços.
g)Capítulo VII – Da Assinatura da Ata e da Contratação com Fornecedores Registrados
Extensão do procedimento e das penalidades previstas na Lei nº 8.666/1993, aos fornecedores convocados e que não assinam a ata de registro de preços, sem motivo justificado e aceito pela Administração Pública (artigos 13 e 14, parágrafo único).
O artigo 14, ‘caput’, disciplina a natureza da ata de registro de preços, como “compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, após cumpridos os requisitos de publicidade”.
h)Capítulo VIII – Da Revisão e do Cancelamento dos Preços Registrados
O procedimento de revisão dos preços registrados foi melhor delineado, como se observa pelo contido nos artigos 17 e 18.
No tocante ao cancelamento, previsto nos artigos 20 e 21, merece destaque a inclusão do inciso IV ao artigo 21, onde o fornecedor que sofrer as sanções previstas nos incisos III ou IV, do ‘caput’, do artigo 87 da Lei nº 8.666/199, ou no artigo 7º da Lei nº 10.520/2002, terá seu registro cancelado.
Interessante, ainda, a possibilidade de cancelamento do registro de preços, a pedido do fornecedor (inciso II, do artigo 21).
i)Capítulo IX – Da Utilização da Ata de Registro de Preços por Órgão ou Entidades Não Participantes
Acerca da figura do ‘carona’, merecem destaque os seguintes dispositivos:
•Artigo 22, §3º – as aquisições ou contratações adicionais não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes.
•Artigo 22, §4º – o instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem.
•Artigo 22, §5º – o órgão gerenciador somente poderá autorizar adesão à ata após a primeira aquisição ou contratação por órgão integrante da ata, exceto quando, justificadamente, não houver previsão no edital para aquisição ou contratação pelo órgão gerenciador.
•Artigo 22, §6º – o órgão não participante tem o prazo de 90 (noventa) dias, após a autorização do órgão gerenciador, para efetivar a aquisição ou contratação, observando, para tanto, o prazo de vigência da ata.
•Artigo 22, §7º – compete ao órgão não participante os atos relativos à cobrança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador.
•Artigo 22, §8º – os órgãos e entidades da administração pública federal ficam proibidos de aderir à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual.
•Artigo 22, §9º – os órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais podem aderir à ata de registro de preços da Administração Pública Federal.
j)Capítulo X – Disposições Finais e Transitórias
A regulamentação somente entrará em vigor após o dia 22 de fevereiro do corrente ano (artigo 28), o que possibilitará aos órgãos e entidades públicas federais a adequação de seus procedimentos às novidades trazidas pelo Decreto federal nº 7.892/2013.
Para possibilitar uma clara visão das novidades acima elencadas, segue QUADRO COMPARATIVO entre o Decreto federal nº 3.931/2001 e o Decreto federal nº 7.892/2013.
Clique aqui e Confira a Tabela Comparativa.
(Colaborou Dra. Christianne de Carvalho Stroppa, professora de Direito Administrativo da PUC/SP e da USCS/SCS, advogada especialista em Direito Público, assessora Jurídica da Universidade Municipal de São Caetano do Sul, Ex-Procuradora da Universidade de São Paulo e Mestranda pela PUC/SP)