Desde o dia 01/01/2024, a aplicação da nova Lei de Licitações n° 14.133/2021 tornou-se obrigatória à Administração Pública direta e indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário.
Essa Lei substituiu a Lei n° 8.666/1993 (licitações e contratos), a Lei n° 10.520/2002 (pregão) e os artigos 1° a 47 da Lei n° 12.462/2011 (RDC), além de se aplicar às hipóteses previstas na legislação que façam referência expressa à mesma.
Assim, a nova Lei também tem aplicação subsidiária às concessões e permissões, parcerias público-privadas, serviços de publicidade/agências de propaganda, processos de responsabilização administrativa e à Lei das Estatais, no que se refere ao pregão e aos critérios de desempate.
Além disso, a Lei n° 14.133/2021 incluiu no Código Penal os artigos 337-E a 337-P, que tipificam os “crimes em licitações e contratos administrativos”.
Diversas inovações foram criadas pela Lei n° 14.133/2021, como o plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações, garantir o alinhamento com o planejamento estratégico e subsidiar a elaboração de leis orçamentárias.
Nesta Lei também constam os princípios da eficiência e do planejamento (art. 5º), sendo que a alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações (art. 11).
Portanto, a fase preparatória da licitação tornou-se fundamental, devendo abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, inclusive para embasar a elaboração do respectivo Termo de Referência.
Desta forma, a definição do objeto da licitação advém do Estudo Técnico Preliminar (ETP), devendo, ao menos:
- Descrever a necessidade da contratação e o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
- Estimar as quantidades da contratação com memórias de cálculo, ponderando as interdependências com outras contratações e a economia de escala;
- Estimar o valor da contratação com preços unitários referenciais, memórias de cálculo e documentos de suporte, podendo, a critério da Administração, constar em anexo sigiloso até a conclusão da licitação;
- Justificar o parcelamento ou não da contratação; e
- Expor o posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação ao atendimento da necessidade a que se destina.
Portanto, a Lei n° 14.133/2021 alterou significativamente a gestão de licitações e contratos administrativos e instituiu maior relevância à governança e ao planejamento, tornando fundamental a fase preparatória da licitação e a elaboração dos estudos técnicos preliminares do Estudo Técnico Preliminar – ETP (art. 18), conforme as disposições da Constituição Federal referentes ao princípio da eficiência na Administração Pública (CF, art. 37), e à função de planejamento do setor público (CF, art. 174).
Roberto Baungartner
Advogado, doutor em direito de Estado (PUC/SP), membro da Associação Nacional dos Advogados nos Tribunais de Contas – ANATRICON