Em um Pregão uma empresa aplicou um desconto de 44,35% sobre preço global estimado que já contemple o BDI. Gostaríamos de esclarecimento a respeito de inexequibilidade com relação a desconto nesse caso.
A questão da “inexequibilidade da proposta” sempre se revestiu de grande polêmica.
Há quem entenda que a inexequibilidade deve ser comprovada por quem alega; outros, afirmam que a exequibilidade deve ser demonstrada pelo autor da oferta; e há ainda quem defenda que a inexequibilidade é relativa, pois se o autor da oferta, mesmo com prejuízo, alegar que executará integralmente o objeto por haver interesse específico naquele contrato, a proposta deveria ser aceita.
A exemplo do que foi dito, o TCU proferiu importante acórdão:
“De fato, assiste razão aos Responsáveis quando aduzem que não há regra especifica sobre a inexequibilidade de preços para a aquisição de bens de consumo. A Lei n° 8.666/1993, utilizada de forma subsidiaria no pregão, define parâmetros de cálculo para a verificação da exequibilidade, somente para obras e serviços de engenharia (art. 48, § 1°). Também não há nos Decretos n°s 3.555/2000 e 5.450/2005, que regem o pregão, dispositivo especifico tratando de inexequibilidade de preços.
Diante desta lacuna, não cabe ao pregoeiro estipular, de maneira subjetiva, critérios de exequibilidade de preços, uma vez que não ha espaço para subjetivismos na condução dos certames públicos (art. 44, § 1°, da Lei n° 8.666/1993.).
Para essas situações, já decidiu esta Corte que não cabe ao pregoeiro ou a comissão de licitação declarar a inexequibilidade da proposta da licitante, mas facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade das suas propostas (Acórdão n° 1.100/2008 – Plenário).
Tal solução privilegia o interesse público, ao resguardar a Administração de levar a frente um certame em que a proposta é inexequível, no mesmo passo em que impede a utilização de subjetivismos na decisão.
Assim, como ficou demonstrado, a decisão de alijar do pregão aqueles que ofertaram preço de R$ 235,00, ou próximos a este valor, foi irregular, porquanto baseada em critério subjetivo, e em afronta a jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que deve ser facultado aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade das suas propostas”.
Acórdão TCU nº 559/2009 Primeira Câmara (Voto do Ministro Relator)
Há também a Súmula/TCU nº 262/2010:
“O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.”
E, como de costume, Marçal Justen Filho (in “Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico”, 4ª edição, São Paulo: ed. Dialética, 2005, pg. 133/134), lançou luz sobre o tema:
“A instauração da licitação, mesmo na modalidade pregão, pressupõe a elaboração de orçamento por parte da Administração. Essa é a base primordial para avaliação da inexequibilidade. Até é possível imaginar que um particular disporia de instrumentos gerenciais mais eficientes do que a Administração Pública. Isso lhe permitiria executar o objeto licitado por preço inferior ao orçado pelas autoridades administrativas. No entanto, há limites para tanto. Não é possível estabelecer um padrão aplicável a todos os casos, o que impede a adoção de limites mínimos de variação em função do orçamento adotado. Cada situação é peculiar e única, dependendo de circunstâncias impossíveis de definição prévia exaustiva.
Logo, a apuração da inexequibilidade tem de fazer-se caso a caso, sem a possibilidade de eleição de uma regra objetiva padronizada e imutável. Isso significa que a Administração tem de conhecer o mercado, a composição de custos e as características pertinentes ao objeto licitado, de modo a avaliar genericamente o limite da inexequibilidade. Mas esse limite terá de ser testado no caso concreto. (…)
De todo modo, sempre que as propostas afastarem-se de modo significativo do orçamento elaborado pela Administração, deve reputar-se presente indício de inexequibilidade. Mas não é possível conceber que o orçamento elaborado pela Administração configuraria um valor mínimo ofertável pelos particulares. “Aliás, as licitações tenderiam à inutilidade se nunca houvesse formulação de propostas inferiores aos valores previstos nos orçamentos estatais”. (g.n.)
(Colaborou Prof. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações públicas, Contratos Administrativos no Setor Privado e Consultor Jurídico da RHS LICITAÇÕES).