Por: Rosa Costa
Em se tratando de licitações é essencial evitar entendimentos inadequados e diversos quanto aos termos do edital e seus anexos, que possam resultar em propostas desconformes com as condições indispensáveis para a Administração, desnivelando a disputa em prejuízo à saudável Competição e as condições de Isonomia entre os diversos participantes, com a finalidade de se obter a oferta mais vantajosa.
Divulgação
A advogada Rosa Costa
Em se tratando de licitações é essencial evitar entendimentos inadequados e diversos quanto aos termos do edital e seus anexos, que possam resultar em propostas desconformes com as condições indispensáveis para a Administração, desnivelando a disputa em prejuízo à saudável Competição e as condições de Isonomia entre os diversos participantes, com a finalidade de se obter a oferta mais vantajosa.
Da mesma forma, falhas, omissões ou lacunas detectadas em propostas devem ser tratadas como irregularidades, devendo a Administração decidir pela desclassificação da proposta caso os vícios apresentados afetarem o perfeito entendimento quanto ao objeto ofertado e as condições essenciais exigidas na licitação, principalmente quando representarem possibilidade de redução de custos da proposta, acarretando desequilíbrio na comparação das propostas, considerando que este procedimento ou conduta desnivela a disputa em relação aos demais participantes que apresentam propostas em estrita observância às exigências do edital.
Em princípio, o que pode significar apenas um pequeno erro ou vício na proposta, pode resultar em desigualdades para seleção da proposta vencedora ao apresentar oferta de menor valor, embora sem satisfazer todas as exigências necessárias. Assim, sabemos que o menor preço será o fator essencial para definir o vencedor da licitação e assinar o contrato, porém não se terá absoluta certeza quanto à execução integral do objeto licitado e pretendido pela Administração.
Além de uma injusta disputa entre os participantes, independente da modalidade de licitação adotada e a incerteza da execução integral do objeto, posto que o licitante vencedor poderá apresentar objeto com inferior qualidade, capacidade e qualquer fator e/ou condição diversa, sem atender as exigências indispensáveis à pretensão inicialmente licitada pela Administração, o que certamente os demais participantes observaram na elaboração de suas ofertas/propostas.
Decorre então a preocupação com o maior rigor da parte da Administração ao se deparar com esse tipo de irregularidade da proposta em licitação, quando é facultado proceder com diligência para apurar os vícios, cabendo a mesma decidir pela desclassificação da proposta, se constatada sua desconformidade em relação às exigências do Edital e seus anexos, principalmente se necessário a assegurar aos demais licitantes de boa-fé, que participam de forma regular mediante propostas adequadas com as exigências do Edital, apresentando preços compatíveis para a Administração.
Deparar-se com vícios decorrentes de omissões ou simples “lacunas”, que possibilite ampliar o que se pretende entregar e/ou executar no contrato resultado da licitação é bastante temeroso, ferindo completamente o princípio básico de toda licitação, qual seja a Objetividade, Vinculação aos Termos do Edital, Isonomia e Competição.
Isto porque, em atendimento aos princípios estabelecidos na Lei 8666/93, em estrita observância aos preceitos do Edital, a isonomia entre os licitantes é um pilar básico e essencial à seleção e obtenção da oferta mais vantajosa para a Administração. Realmente se adquiriu o melhor ? E o preço efetivamente foi o menor avaliando-se soluções ou produtos diversos ?
Ao se dispensar exigências editalícias essenciais, com regras claras no instrumento convocatório, também será violador aos direitos dos demais liciantes que poderão questionar o ato decisório nas esferas administrativa e judicial.
Neste contexto, é essencial julgar com objetividade e razoabilidade as decisões administrativas, mediante avaliação adequada quanto à conformidade das propostas e o cumprimento das exigências necessárias/essenciais, desprezando excessos de formalismos em prol do objetivo maior que é a ampla e justa competição.
Do mesmo modo, irregularidades na proposta, ao descumprir exigências essenciais do Edital não podem ser consideradas para efeito de se obter um vencedor no certame, pois é possível minimizar os custos financeiros da proposta, desnivelando a disputa, pelo rompimento da isonomia na oferta dos participantes.
Como também, uma visão técnica, operacional e gerencial restrita por parte da Administração pode acarretar sérios prejuízos ao objeto licitado, uma vez que a análise da transgressão e/ou desconformidade da proposta em relação ao Edital depende do conhecimento completo sobre a irregularidade contida na proposta, antes da comparação dos preços e durante a própria execução do objeto a ser contratado pela Administração.
Não sendo razoável em licitações adotar o entendimento de que irregularidade insanável [omissão, obscuridade, lacuna, incompletude de informação necessária, declaração falsa, etc.] exigida no Edital e seus anexos, seja simplesmente superável com mera diligência, consulta em site ou em documento complementar ou adote-se o entendimento que tudo poderá ser suprido com a responsabilização contratual, mediante aplicação das penalidades previstas no Edital.
Bem diverso, da diligência complementar visando sanar falha de proposta com perfeito entendimento em normas técnicas e/ou definições e especificações em portifólios do próprio produto e/ou serviço, pelo seu fabricante ou prestador, que não foi bem esclarecido ou inserido na descrição da Proposta.
Apenas a título de exemplificação do tema abordado:
“Considera-se num Edital uma exigência obrigatória: Disponibilidade e Garantia dos Serviços no requisito de Software, que exige atualização do mesmo.
Todos os licitantes apresentam a atualização da versão do software e não apenas simples Up-date ou Release do software.
Um único licitante garante as atualizações necessárias a fim de manter sempre as versões de software existentes. SENDO VENCEDOR DO LANCE FINAL, DE MENOR VALOR.
Ao prever as versões de software existente permitirá discutir que a atualização de fato apenas as versões do software (ex. MICROSOFT VVXX), entendendo tecnicamente a questão podem ser lançados novas versões de softwares, que não mais a existente, ou seja, com características e denominações distintas do existente (MICROSOFT WWZZ). Ocorre que a atualização da versão do software terá custo financeiro mensal de R$ 10.000,00. Inicialmente isto pode parecer detalhe, ocorre que em 60 (sessenta) meses de vigência do contrato a ser celebrado, a diferença do custo de atualização da versão do software será elevado, da ordem de R$ 600.000,00.
Ao prever apenas a atualização das versões existentes pretende fornecer meros Up-dates ou releases numa mesma versão de software (Microsoft VVXX), sem qualquer custo adicional, razão da derrubada de preços em seus lances e conseqüente desistência dos demais participantes.
Resta saber se de fato, em sendo a proposta vencedora a que apresentou dúbio entendimento [lacuna] pretende oferecer realmente to
das as atualizações da versão do software. Se negativo, certamente a diferença desse custo (R$ 600.000,00] é o maior fator que o possibilitou derrubar os preços na disputa com os demais competidores.
Tudo isso possível, em virtude da forma obscura de uma simples declaração constante de proposta prever “atualização da versão do software existente”, cuja definição e pretensão não se terá para efeito de uma disputa justa e isonômica .”
Indaga-se sobre o rigor ou não para desclassificar proposta com este tipo de vício ?
Se considerado requisito ou exigência essencial, a sua não observância prejudicará e viciará qualquer disputa e/ou competição a realizar, bem como a análise e julgamento de propostas comerciais dos licitantes participantes, independe da modalidade de licitação adotada, considerando que a irregularidade apontada acarreta desigualdade entre ofertas técnica e comercial dos participantes do Certame.
SANEAMENTO DA PROPOSTAS
Há entendimentos no sentido de que a modalidade Pregão deve admitir a correção da proposta (saneamento das propostas), sem a qual inexistirá a fase de disputa pelos lances, principalmente quando houver erro formal ou material, de fácil apuração e correção, quando da verificação da conformidade das propostas.
Embora considere precária qualquer conclusão neste sentido, posto que ainda se pretende incluir no texto legal para qualquer modalidade de licitação a fase de saneamento de propostas, buscando suprir desconformidades da documentação e propostas, mediante correção de falhas e erros formais e/ou materiais que não afetem a oferta final entre os participantes, objetivando maior competição em certames.
Independente da pretensa alteração legal para haver fase de saneamento em licitação, mesmo assim considero essencial proceder a conformidade das propostas em qualquer modalidade de licitação, de modo a sempre assegurar uma disputa/competição justa e eqüânime entre seus participantes, cabendo apurar eventuais condutas irregulares em licitações, especialmente as irregularidades e vícios insanáveis, com a conseqüente desclassificação da proposta e aplicação das sanções legais aos seus responsáveis.
Atualmente, a desclassificação de proposta, por desconformidade com o Edital, permanece amparada na legislação sobre licitações [art. 43, IV, da Lei 8.666/93 e art. 4º, VII, da Lei 10.520/02], vinculando tanto à Administração e seus participantes.
Como se vê a modalidade Pregão (Lei 10.520/02) também se insere neste contexto, sendo essencial proceder a conformidade das propostas, em relação às exigências do edital antes do início dos lances, para equalizar todas as ofertas/propostas apresentadas, tornando justa a disputa pelos lances. Sendo questionável normativa própria de Estado ao prever fase saneadora de propostas.
Também existe um grande equívoco por parte de alguns pregoeiros que entendem que a conformidade das propostas no pregão refere-se apenas a forma de preenchimento da proposta comercial, sem verificar a proposta quanto à sua conformidade com relação às exigências específicas do edital e seus anexos, principalmente quando apontadas irregularidades e vícios insanáveis pelo demais licitantes participantes.
Isto se deve ao fato do Instrumento Convocatório [Edital] exigir condições mínimas para participação na licitação, no caso do Pregão exige-se observância às condições específicas indispensáveis à proposta, especialmente quanto ao Termo de Referência e/ou Anexo Técnico ao Edital, quando deverá a Administração assegurar que o respectivo cumprimento das propostas, dos lances e do consequentemente julgamento final se dêem em estrita observância às condições do Edital e seus anexos, em observância aos princípios constitucionais e legais, dentre os quais destaca-se a Legalidade, Isonomia, Ampla e Justa Competição, os quais devem ser observados em todo o procedimento licitatório.
Do contrário, a Administração atuará em desconformidade com o que determinou no Instrumento Convocatório [Edital], principalmente se aceitar proposta irregular e diversa, com precedentes para ilegalidade de seus atos, por inobservância ao Edital – Lei interna de toda licitação, contrariando princípios básicos inseridos na Lei 10520/02 [art. 4º, VII]º e legislação subsidiária Lei 8666/93 [art. 43, IV], com a possível instauração da arbitrariedade nas decisões relativas aos procedimentos licitatórios, o que é inaceitável em se tratando de contratações envolvendo interesse público.
Da mesma forma que deve-se avaliar a razoabilidade na aceitação e adequação de propostas, mediante correção quanto suas desconformidades antes do início dos lances, visando ampliar a disputa e os participantes, principalmente quando não se atinge, o mínimo de 3 (três) participantes, mediante apuração do percentual de 10% em relação ao menor valor da proposta inicial [art. 4º, Incisos VIII e IX da Lei 10.520/02].
Se não atingir o mínimo de 3 (três) participantes, caberá, da mesma forma, a desclassificação da proposta irregular insanável em relação ao Edital, para evitar a violação da Isonomia entre as ofertas dos demais participantes, ainda que haja um único licitante, e assegurar o conseqüente julgamento das propostas com ou sem disputa de lances, salvaguardando os interesses da própria Administração e dos demais licitantes participantes de boa-fé.
VIOLAÇÃO DA ISONOMIA, DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO e NÃO ECONOMICIDADE NA OFERTA PARA ADMINISTRAÇÃO
A quebra da isonomia afeta séria e consequentemente a justa e ampla competição na licitação, havendo desequilíbrio econômico-financeiro entre propostas, que naturalmente são distintas entre si.
Desconsiderar as irregularidades significa conceder benefícios ao licitante que sem lisura procede a irregularidade [omissão, lacuna e/ou incompletude] em sua proposta, considerando haver dificuldades em comprovar a irregularidade – principalmente a má-fé, como também pelo próprio desconhecimento quanto à especificidade e detalhes do objeto a contratar pela Administração.
É complicado para os licitantes concorrentes proceder ao controle quanto à perfeita execução do contrato, embora se reconheça que a diligência, atuação e fiscalização da Administração, ainda é precária na identificação e apuração de tais irregularidades.
Ocorre que os prejuízos acabam sendo repassados para Administração ao receber bens e/ou serviços inferiores e/ou diversos dos licitados, concluindo que não há a seleção da oferta mais vantajosa para a Administração.
Somada a uma possível complementação do bem ou serviço [em relação ao que originalmente deveria ser contratado], mediante futuros requerimentos de acréscimos contratuais, fundamentado em suposto desequilíbrio econômico-financeiro do contrato sustentado pelo contratado, que se utiliza indevidamente da própria base Legislativa aplicável às licitações e contratos administrativos (art. 65, Inciso II, alínea d, da Lei 8.666/93), o que acaba não sendo devidamente avaliado.
Adilson de Abreu Dallari, teceu alguns comentários:
“O
dispositivo legal mencionado afirma, textualmente, que a promoção de diligência é uma “faculdade” da comissão julgadora ou da autoridade superior. Evidentemente não se pode aceitar que o agente administrativo possa decidir livremente se deseja ou não promover uma diligência esclarecedora. Se assim fosse, sempre haveria o risco de tratamento não igualitário; de condescendência com relação a algum licitante e de rigor em relação a outro. Portanto, a previsão legal estabelece um dever de promover diligências esclarecedoras, e não uma faculdade. Esclarecer eventual dúvida quanto a sua proposta é um direito do licitante.
(…);
Entendemos que a promoção de diligências, assim como a realização de consultas a pessoas ou a entidades para o esclarecimento de dúvidas que a comissão possa ter, é sempre possível, com ou sem previsão legal”.[ [1]]
Sintetiza seus comentários, colocando em foco a questão da inexeqüibilidade, nos diz que:
“(…) à semelhança do que ocorre com os licitantes inidôneos, também as propostas inviáveis (por desconformidade ou por não serem sérias, firmes e concretas) são excluídas do procedimento. Assim como os licitantes podem ser inabilitados, as propostas podem ser desclassificadas. (…)
A preocupação com a “garantia do cumprimento das obrigações” (prevista no art. 37, XXI, da CF) não diz respeito exclusivamente à pessoa (física ou jurídica) do ofertante, e não se exaure com o término da fase de habilitação. Esse mesmo preceito constitucional impõe o dever de verificar se a proposta feita, em si mesma, tem ou não condições de exeqüibilidade.
A Administração Pública não pode meter-se em contratações aventurosas; não é dado ao agente público arriscar a contratação em condições excepcionalmente vantajosas, pois ele tem o dever de zelar pela segurança e pela regularidade das ações administrativas”.
Airton Rocha Nóbrega, em parecer ao Ministério da Ciência e Tecnologia, assevera sobre o mesmo tema que:
“Necessário aclarar, no entanto, que mais vantajosa não o será a proposta que, dentre as apresentadas, ofereça as melhores condições de execução do objeto pretendido se não estiver em compatibilidade com preços e condições de mercado. Aceitar-se-á e se declarará vencedora apenas aquela que demonstre estar efetivamente adequada à realidade verificada no setor de mercado específico, sem indicação de preços excessivos ou manifestamente inexeqüíveis.
Vale dizer e pode-se afirmar sem qualquer hesitação, que não se mostrando presente essa compatibilidade entre as condições propostas e os valores efetivamente praticados no mercado, estar-se-á oportunizando a instauração de discussão que poderá, inclusive, ensejar a apuração criminal da conduta do licitante, tendo em conta que a Lei 8.666/93 tipifica como crime o ato de fraudar licitação elevando arbitrariamente os preços ou tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta apresentada (art. 96, I e V). Pondere-se, ainda, que idêntica preocupação contém a Lei 8.429/92, ao cuidar dos casos de improbidade administrativa, admitindo e prevendo não somente a responsabilização do agente público, mas também a de beneficiários de atos lesivos ao erário.
Oportuno asseverar, entretanto, que igualmente danosa à Administração será a proposta que não esteja baseada em preços possíveis e aceitáveis, pois em determinadas circunstâncias, pretendendo vencer o certame de qualquer modo e a qualquer custo, apresenta o licitante valores que se acham excessivamente subdimensionados, impedindo a execução do contrato desejado. Ao assim proceder, tem em mente o licitante a possibilidade de uma futura repactuação de preços que, de modo irregular e sem justificativa suficiente, proporá à Administração, ameaçando-a, quase sempre, com a possibilidade de paralisação da execução do objeto do contrato.
Tanto uma quanto outra das duas situações referidas, mostram-se igualmente danosas e lesivas aos interesses da entidade ou órgão público licitante, porque impedirão o alcance do que é almejado no certame licitatório, gerando danos variados, muitos deles decorrentes só do atraso na execução do objeto. Rigorosa, em tais casos, tem que ser a reação do ente público que, além da imposição da penalidade pecuniária, deverá punir a conduta verificada com suspensão ou declaração de inidoneidade, impedindo, desse modo, o acesso da empresa a outros certames e inviabilizando a preservação de outros contratos com a Administração.
Ante tais casos, que não raro apresentam-se em licitações realizadas na Administração Pública, é que se prevê e se impõe a imediata desclassificação da proposta, seja por estarem os preços acima dos praticados no mercado, ou por se mostrarem manifestamente inexeqüíveis, consoante previsão contida no art. 48, II, da Lei 8.666/93. Desclassificar-se a proposta irregular e afastar-se o licitante mal intencionado não é mera faculdade posta à disposição da comissão de licitação, é dever do qual não pode ela descuidar-se, pena de responsabilização futura pelos danos acarretados à Administração.”
O Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, consolidou no aresto registrado sob o n.º 141794, ora colacionado, posicionamento no sentido de desclassificar empresa que não observou preço mínimo, para evitar reajuste de preço no curso da execução do contrato:
“ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. (…) PROPOSTA INEXEQÜÍVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA VENCEDORA.
A diferença de preço entre o que foi orçado pela Administração, o preço mínimo e o preço apresentado na proposta vencedora autoriza a desclassificação da empresa licitante, seja para evitar o inadimplemento do contrato, seja para evitar o reajuste do preço no curso da execução. Apelação e remessa oficial desprovidas.” (grifos nossos).
(Apelação Cível e Remessa de Ofício – 19990110719848 APC DF Registro do Acórdão número : 141794. Órgão Julgador: 3ª Turma Cível, Relator: Des. Jeronymo de Souza, Publicado no DJ aos 29/08/2001, p.59).
Desse modo, o licitante que apresenta proposta desconforme com as regras do Edital, pode se beneficiar na licitação com oferta de preços e/ou lances inferiores ao dos demais participantes [concorrentes], visando se sagrar vencedor, para em fase posterior – quando da execução do contrato – pleitear desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, visando recuperar a diferença financeira de sua oferta inicial, utilizando-se inadequadamente da própria Legislação aplicável às licitações e contratos administrativos, ou, simplesmente manter a precária e inadequada execução do contrato, com prejuízo direto de qualidade e eficiência da rede para a própria Administração, ou apenas assumindo as penalidades contratuais, caso haja maior rigor na fiscalização pela Administração.
Certamente não proceder com a desclassificação de proposta desconforme acarretará atos contrários à Legalidade e aos princípios da Vinculação ao Instrumento Convocatório, Isonomia, Competição e Economicidade.
Decorre desses princípios, a necessidade da verificação e conformidade das propostas, para a boa condução da licitação, qualquer que seja sua modalidade, da mesma forma que uma possível inclusão legal quanto à fase saneadora terá que observar tais pressupostos.
Rosa Costa é advogada e gerente de Licitações e Contratos Públicos da Empresa Brasileira de Telecomunicações – Embratel.