Estamos participando de uma licitação para prestação de serviços de impressão, onde é solicitado para HABILITAÇÃO: “Comprovação de capital social, integralizado e registrado, na forma da lei, na importância correspondente ao(s) lote(s) que a licitante estará cotando em sua proposta comercial, devendo a comprovação ser feita relativamente à data fixada para abertura da sessão pública, admitida a atualização do capital da licitante para essa data através de índices oficiais.” Ao verificarmos a Lei 8.666/93, temos no § 2º do art 31, que a “Administração poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo OU de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei….” Assim, perguntamos: A Administração ao exigir somente comprovação através de Capital Social, não estará restringindo a participação de empresas que eventualmente não tenham o Capital Social exigido, mas possuem patrimônio líquido muito superior ao valor exigido para Capital Social? Esse edital, com exigência apenas para capital Social, é passivo de impugnação? Temos algum amparo legal ou melhor, “alguma jurisprudência”, para apresentarmos essa impugnação?
Em princípio, no caso em consulta parece cabível a interposição de impugnação ao edital. Conforme a Constituição Federal (Art. 37, XXI) no edital de licitação somente são permitidas as exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Nesse sentido, é vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas em Lei, que inibam a participação na licitação. Também é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, criem restrições ou frustrem o seu caráter competitivo, ou estabeleçam qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (Lei 8.666/93, Art. 3°, § 1°, I).
A documentação relativa à qualificação econômico-financeira pode abranger, conforme o caso, balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social; certidão negativa de falência ou concordata; prova de capital social ou patrimônio líquido até o limite de dez por cento do valor estimado da contratação, ou caução limitada a um por cento do valor estimado da contratação, exceto no caso de pregão.
A comprovação da boa situação financeira da empresa licitante deve ser realizada através de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação, sendo vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. Contudo, a empresa licitante deve ser habilitada, ainda que o seu balanço contábil revele índices de solvência ou de liquidez inferiores a um, desde que comprove possuir suficiente capital social ou patrimônio líquido.
A documentação referente à habilitação jurídica, qualificação técnica e econômico-financeira pode ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso e fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. As micro e pequenas empresas sempre devem ser dispensadas da apresentação de balanço contábil nas licitações destinadas à aquisição de bens para pronta entrega.
De outro lado, quando as exigências do edital excedem as necessárias, então a Administração fica sujeita aos riscos de impugnação ao edital, representação ao respectivo Tribunal de Contas, suspensão do certame por mandado de segurança ou ação popular, além da perda de competitividade no certame porque as exigências excessivas afastam os potenciais interessados.
(Colaborou Professor Dr. Roberto Baungartner – advogado, Mestre e Doutor especializado em Licitações Públicas e consultor jurídico da RHS LICITAÇÕES).