Solicitamos orientações sobre o seguinte assunto: Estamos participando de uma licitação que no edital é exigido Capacidade Técnica Operacional da empresa. Na Resolução nº 1.025 do Confea fala o seguinte: Resolução nº 1025/2009 do CONFEA (Conselho Federal de Engenharia e Agronomia) Art. 48. A capacidade técnico-profissional de uma pessoa jurídica é representada pelo conjunto dos acervos técnicos dos profissionais integrantes de seu quadro técnico. Parágrafo único. A capacidade técnico-profissional de uma pessoa jurídica varia em função da alteração dos acervos técnicos dos profissionais integrantes de seu quadro técnico. Temos alguns atestados de capacidade técnica registrados no CREA em nome do Profissional enquanto prestava serviço para outra empresa, segundo a resolução do CONFEA esse atestado é válido para comprovar a capacidade técnica da empresa no caso do atestado estar em nome do responsável técnico da empresa licitante. O órgão licitante pode inabilitar nossa empresa por esse motivo?
Conforme a Constituição Federal (Art. 37, XXI) no edital de licitação somente são permitidas as exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Nesse sentido, é vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas em Lei, que inibam a participação na licitação. Também é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, criem restrições ou frustrem o seu caráter competitivo, ou estabeleçam qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato (Lei 8.666/93, Art. 3°, § 1°, I).
Mas, o edital pode exigir do interessado um atestado de capacidade técnica, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, que comprove a aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação. Entretanto, será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados referentes a bens, obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente.
A respeito de exigências julgadas excessivas, cabe considerar o ACÓRDÃO Nº 2930/2015 – TCU – Plenário, cujo Relator foi o eminente Ministro Raimundo Carrero, que tratou de uma representação contrária à exigência de presença de responsável técnico vinculado a licitante na visita anterior à habilitação para a Tomada de Preços destinada a construção de uma quadra poliesportiva coberta em Escola Municipal de Ensino Fundamental. Neste caso, o egrégio Tribunal de Contas da União deu ciência à respectiva Prefeitura Municipal sobre a ilegalidade da exigência, tendo em vista que afronta a jurisprudência do próprio TCU, conforme os Acórdãos 234/2015, 2913/2014 e 2826/2014, todos do Plenário.
De outro lado, quando as exigências do edital excedem as necessárias, então a Administração fica sujeita aos riscos de impugnação ao edital, representação ao respectivo Tribunal de Contas, suspensão do certame por mandado de segurança ou ação popular, além da perda de competitividade no certame porque as exigências excessivas afastam os potenciais interessados.
Ademais, é legal a exigência de atestado de capacidade técnica profissional e atestado de capacidade técnica operacional (DA EMPRESA) conforme os seguintes ENUNCIADOS do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO:
ENUNCIADO
A exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, para fins de atestar a capacidade técnico-operacional, deve guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto e recair, simultaneamente, sobre as parcelas de maior relevância e valor significativo. Como regra, os quantitativos mínimos exigidos não devem ultrapassar 50% do previsto no orçamento base, salvo em condições especiais e devidamente justificadas no processo de licitação. Acórdão 244/2015 – Plenário ENUNCIADO Não se admite a transferência do acervo técnico da pessoa física para a pessoa jurídica, para fins de comprovação de qualificação técnica em licitações públicas, pois a capacidade técnico-operacional (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993) não se confunde com a capacidade técnico-profissional (art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993) , uma vez que a primeira considera aspectos típicos da pessoa jurídica, como instalações, equipamentos e equipe, enquanto a segunda relaciona-se ao profissional que atua na empresa. Acórdão – 2208/2016 Plenário ENUNCIADO Em regra, as exigências para demonstração da capacidade técnico-operacional devem se limitar à comprovação de execução de obras e serviços similares ou equivalentes, não se admitindo, sem a devida fundamentação, a exigência de experiência em determinado tipo de metodologia executiva, a exemplo da comprovação da realização de serviços de dragagem mediante sucção e recalque, em detrimento de outros sistemas. Acórdão 1742/2016 ENUNCIADO É lícito a Administração exigir quantitativos para comprovação da capacidade técnico-profissional superiores àqueles exigidos para demonstração da capacidade técnico-operacional, uma vez que, embora a experiência da empresa, sua capacidade gerencial e seus equipamentos sejam fatores relevantes, profissionais qualificados são determinantes para o desempenho da contratada. Acórdão 534/2016 – Plenário
(Colaborou Professor Dr. Roberto Baungartner – advogado, Mestre e Doutor especializado em Licitações Públicas e consultor jurídico da RHS LICITAÇÕES).