ATUALIZAÇÃO EM VIRTUDE DO AUTÓGRAFO DO PRESIDENTE DO SENADO, EM 3 DE FEVEREIRO DE 2017
São Paulo, 07 de março de 2017.
O Projeto de Lei do Senado nº 559 de 2013 propõe mudanças significativas na lei de licitações e contratos administrativo. Algumas modificações são inovadoras com reflexos bastante polêmicos; alguns artigos fazem uma releitura mais moderna da Lei 8.666/93; e alguns conceitos já são conhecidos da legislação vigente. Mas não há dúvida que haverá muito trabalho pela frente, inclusive o de regulamentar vários dispositivos da nova lei.
O PLS 559/2013 ainda depende de apreciação por parte da Câmara dos Deputados, ocasião em que novas modificações (emendas) poderão ser oferecidas ao texto.
Tendo em vista que o novo regulamento revogará as Leis 8.666, 10.520 e (parte da) 12.462, é preciso que ele preencha a lacuna que será aberta pela revogação dos citados estatutos.
Como dito, há novos conceitos, há disposições que já eram previstas na legislação vigente e há releituras de dispositivos da Lei 8.666/93. No entanto, é possível perceber claramente que a nova lei busca a eficiência nos contratos, mas para isso exigirá ainda mais do contratado. A previsão de garantias excessivas (podem chegar a até 30% do valor do contrato) deve restringir o universo de competidores; e a transferência de algumas responsabilidades aumentará o risco e o custo das empresas que pretenderem contratar com o Governo. A “matriz de riscos” talvez possa ser uma ferramenta que minimize este prejuízo potencial, mas na prática (no RDC) ela não se mostrou tão eficaz.
Continuarão existindo severas sanções por inadimplência, sem a contrapartida de garantias mais efetivas que assegurem o pagamento ao contratado. Até a observância da estrita “ordem cronológica dos pagamentos” admitirá exceção.
Haverá permissão para a resolução de conflitos por meio da arbitragem nos litígios oriundos dos contratos. E haverá um endurecimento e aumento de pena nos crimes de fraude a licitação.
Sem dúvida que uma nova lei não deve ser avaliada em comparação àquela que deixará de existir, mas é difícil que o aplicador do novel regulamento não olhe para trás, na busca de algo que lhe dê algum ponto de referência.
Se o novo regulamento tem por objetivo melhorar e dar maior eficiência às licitações e contratos, é preciso avaliar se alguns dos principais dilemas atuais foram contemplados.
Um dos grandes problemas da fase interna (instrução do processo) é a falha da especificação do objeto, e nela inclui-se a elaboração de projetos incompletos ou com graves inconsistências que criam litígios intermináveis durante e depois da execução dos contratos. Para esse problema, o novo regulamento, tal qual já previa a Lei 12.462/11 (RDC), estabelecerá a contratação integrada, em que o licitante contratado terá por obrigação não só à elaboração do projeto básico (que será chamado de projeto completo), como também os projetos executivos e a própria execução da obra. Mas este modelo de contratação já vem sofrendo duras críticas de entidades ligadas ao setor da construção civil, que apontam resultados prejudiciais ao interesse púbico. Outro ponto de destaque é a vedação à execução de obras sem o projeto executivo.
Para as compras e serviços, a ideia é a elaboração de um sistema de catalogação nacional que garanta parâmetros mais bem definidos para os objetos.
Houve uma sensível e preocupante redução das exigências técnicas para a seleção da empresa que será contratada pelo governo.
Outro problema é a sistemática falta ou atraso de pagamento, criada pela gestão pública irresponsável, que contrata o objeto sem a existência de recursos para o efetivo pagamento. O novo regulamento parece não ter se preocupado com um dos mais escandalosos problemas da Administração Pública que é o endividamento da máquina, a criar débitos em montantes quase impagáveis. Não há dispositivo que garanta a efetividade do pagamento como, por exemplo, a comprovação da disponibilidade financeira como condição da contratação. Também não foi possível identificar sanções aos contratantes inadimplentes.
E talvez o maior problema a ser enfrentado no início, é o do tempo que o novo regulamento exigirá para sua maturidade. Desde o nascedouro da Lei 8.666/93, houve muitas discussões, litígios administrativos e judiciais, o que, ao longo de quase 24 anos de existência, resultou em maturidade e certa segurança jurídica em procedimentos. O gestor público, ante as decisões dos Tribunais de Contas, do Poder Judiciário, dos artigos acadêmicos, dos pareceres técnicos e jurídicos, tem um ponto de referência neste oceano de probabilidades. Bem ou mal, a Lei 8.666/93 com seu arcabouço de julgamentos reunidos ao longo de mais de duas décadas, representa um norte ao aplicador da lei. Com a edição de uma nova regulamentação, muitos conceitos terão de ser redesenhados e novos procedimentos, analisados do “zero”. Ou seja, no momento em que o novo regulamento será colocado e
m operação, não haverá jurisprudência ou precedentes disponíveis para orientar o gestor público.
Seguem abaixo alguns dispositivos do PLS 559/2013, separados por capítulos, que representam modificações, algumas substanciais, nas licitações e contratos.
Definições
•“Projeto completo” em substituição à expressão “Projeto Básico” (art. 5º, XXIII).
•Matriz de Riscos – define riscos e responsabilidades entre as partes caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro, estabelecendo hipóteses de ocorrência, impactos e providências para as partes. (art. 5º, XXV)
•Contratação integrada – o contratado fica responsável pela elaboração do projeto completo, executivo e execução da obra (art. 5º, XXX)
•Institui o Pregão para obras comuns (art. 5º, XL)
•Diálogo competitivo – nova modalidade de licitação em que a administração pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento do diálogo (art. 5º, XLI), mas para situações restritas definidas no art. 29.
•Contrato de eficiência – a remuneração do contratado tem como base a economia gerada para a Administração (art. 5º, LI).
Agentes Públicos
•Criação da figura do “agente de licitação”, servidor que toma as decisões, acompanha o trâmite do processo e dá impulso ao procedimento licitatório; atribui responsabilidade à equipe de apoio quando esta induzir o julgar em erro.( art. 7º, § 1º)
•A Administração poderá contratar, por prazo determinado, serviço de empresa ou profissional especializado para assessorar os responsáveis pela condução da licitação. (art. 7º, § 5º)
•Processo licitatório
•Plano de compras anuais para racionalizar as compras públicas entre órgãos da administração. (art. 10, VII)
•Sigilo do orçamento no caso de licitação de obras (art. 11 e art. 21).
•Inversão das fases (proposta e habilitação). Excepcionalmente, a habilitação poderá anteceder a fase de julgamento de propostas (art. 15, § 1º)
•Exigência de amostras antes ou depois da fase de lances, avaliação de conformidade, testes, homologação de amostras e prova de conceito. (art. 15, § 3º)
Fase preparatória
•Instituição de minutas padronizadas de editais de licitação na Administração (art. 22, § 1º)
•Manifestação de Interesse (art. 24). A administração pública poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos, para a realização de licitação.
•São modalidades: concorrência, convite, concurso, leilão, pregão e diálogo competitivo. Desaparece a tomada de preços (art. 25)
•Pregão para obras e serviços comuns de engenharia somente quando a contratação envolver valores inferiores a R$ 150 mil.(art. 26, § 2º)
Das obras
•Fica vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo. (art. 41, § 5º)
•Só serão executadas etapas seguintes, após a aprovação das anteriores pela autoridade competente. (art. 41, § 10)
Apresentação da proposta ou lance
•Estabelece o lance intermediário nos pregões presenciais (art. 50, § 3º)
•Poderá ser exigida garantia de proposta de até 5% do valor estimado da contratação (art. 52, § 1º)
Habilitação
•Em qualquer situação os documentos de regularidade fiscal serão exigidos somente depois do julgamento da proposta e somente em relação ao licitante mais bem colocado (art. 56, III)
•Visita técnica não poderá ser realizada em data e horário simultâneos para os diversos interessados (art. 56, § 3º)
•Simplificação das exigências de qualificação técnica para a fase de habilitação (art. 60), inclusive a apresentação de atestados emitidos por entidades estrangeiras, portanto, sem averbação da entidade profissional competente brasileira. (art. 60, § 4º)
•Requisitos de qualificação econômico-financeira poderão ser dispensados com a apresentação de seguro-garantia (art. 62, § 6º).
Contratação Direta
•Dispensa de licitação para contratação de obras até R$ 60 mil, desde que a realização do convite não seja possível (art. 68).
•Dispensa de licitação para serviços e compras até R$ 15 mil, desde que a realização do convite não seja possível (art. 68).
•O prazo da contratação por emergência passa a ser de no máximo 360 dias. (art. 68, VIII)
Pré-qualificação
•Possibilidade da pré-qualificação para aquisição de bens (art. 71).
Contratos
•Prevista a forma eletrônica de celebração de contratos (art. 85, § 3º)
•No momento da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão aos órgãos da administração tributária, a identificar os valores e beneficiários dos pagamentos (art. 86, § 2º)
•Possibilidade da arbitragem (bem como mediação e conciliação) para solução de controvérsias, inclusive quanto ao equilíbrio econômico-financeiro.(art. 86, § 3º)
Garantias
•Para obras, serviços e fornecimentos, a garantia contratual poderá chegar a 20% do valor do contrato. Em obras de grande vulto, este percentual pode chegar a 30% . (art. 89)
•Em caso de contratação de obras o edital poderá prever a obrigação da Seguradora a assumir o contrato, no caso de descumprimento do contratado. E caso a Seguradora não conclua o contrato, ser-lhe-á aplicada multa equivalente ao valor integral da garantia. (art. 89, § 7º)
Duração dos contratos
•Poderá ser celebrado contrato de até 5 anos para fornecimento continuado de bens e serviços. (art. 92, § 1º)
•A renovação dos contratos de serviços contínuos poderá ser renovados até 10 anos (art. 92).
•No caso de contratos de escopo pré-definido, o prazo de vigência será automaticamente prorrogado, sem prejuízo da aplicação de multa pelo atraso.( art. 92, § 7º)
Execução dos contratos
•A insuficiência financeira será motivo para o retardamento da execução da obra ou serviço. (art. 93, § 1º)
•Para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela Contratada, a Administração poderá prever a aquisição de seguro garantia ou efetuar o depósito de valores em conta vinculada (art. 98)
•Princípio da continuidade ou preservação do contrato. Constatada irregularidade na licitação ou na execução do contrato, a paralisação da obra somente será adotada quando comprovado o interesse público, ponderando-se os impactos financeiros decorrentes do atraso da obra; riscos sociais, ambientais, dentre outros; custo da deterioração das parcelas executadas; despesas com a manutenção das instalações já executadas; despesas com a desmobilização, com a nova licitação e indenizações devidas à contratada; etc. (art. 100).
Alteração dos contratos
•A extrapolação do acréscimo de 25% do objeto contratado, quando decorrente de erro grosseiro, implicará apuração de responsabilidade. (art. 101)
•No caso de reequilíbrio econômico-financeiro, será observada a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.(art. 101)
•Possibilidade de reconhecimento do reequilíbrio econômico-financeiro mesmo após a extinção do contrato (art. 101, § 11).
•Previsão de que as alterações qualitativas não estarão limitadas aos percentuais de acréscimo de 25%. (art. 101, § 13)
Rescisão do contrato
•O Contratado terá direito à rescisão nos casos de atraso de pagamento superior a 45 dias. (art. 102, § 2º, IV)
Pagamentos
•Poderá ser previsto o pagamento em conta vinculada (art. 107) e a estrita ordem cronológica de pagamento poderá ser alterada em caso de grave e urgente necessidade pública. (art. 106)
•Novas regras para a antecipação de pagamento (art. 109).
Sanções
•Multa não inferior a 0,5% nem superior a 30% do valor do contrato. (art. 112, § 2º)
•Suspensão temporária em casos de infração leve ou moderada (definidas no art. 112, § 2º), por prazo não superior a 3 anos, e os efeitos da suspensão abrangem o ente federativo do órgão sancionador.
•Declaração de inidoneidade em caso de infração grave, por prazo não inferior a 3 e não superior a 6 anos. Os efeitos desta penalidade abrangem todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).
•Possibilidade de extinção de penalidade no caso de reparação integral do dano causado à administração. (art. 112, § 7º)
•Os prazos e oportunidades de defesa podem confundir (art. 117, art. 112, §§ 10, 11, 13).
Infrações Penais
•Endurecimento das penas, sobretudo nos casos de fraude à competição (conluio) e fraude no contrato (entrega de produto ou serviço de qualidade inferior) (arts. 337-F e 337-L do Código Penal)
•Criação do crime de omissão, modificação ou entrega de informações relevantes, que conduzam à elaboração de projetos incorretos que frustrem o caráter competitivo ou prejudiquem a obtenção da melhor vantagem à Administração. (art. 337-O, CP)
Impugnações, pedidos de esclarecimentos e recursos
•2 dias úteis antes da data de abertura das propostas, no caso de licitação de aquisição de bens; e 8 dias úteis, no caso de licitação para obras ou serviços. A Lei não informou o prazo para resposta. (
art. 115). Não foi estabelecido prazo para resposta à impugnação.
•O exercício do direito de recurso exigirá a imediata manifestação da intenção. (art. 116, § 1º, inciso I)
•Estabelecimento de prazo máximo para a decisão sobre o recurso (5 dias úteis), sob pena de responsabilização. (art. 117)
Disposições finais e transitórias
•A denúncia de má-fé ao Tribunal de Contas poderá ensejar multa de até 1% do orçamento da licitação. (art. 118, § 2º)
•Os valores fixados na Lei serão revistos anualmente. (art. 124)
•A Administração Pública terá o prazo de até 2 anos para aplicar esta lei, podendo utilizar, neste período, a Lei 8.666/93, Lei 10520/02 ou Lei 12462/11, exceto no que se refere aos artigos 86 a 108 da Lei 8.666/93 que serão revogados imediatamente na data da publicação.
Escrito por Ariosto Mila Peixoto – (Advogado especializado em Licitações e Consultor da RHS Licitações).