Frequentemente os profissionais envolvidos diretamente nas licitações (os vendedores) se ressentem por perder “injustamente” para competidores com produtos ineficientes ou que se utilizam de estratégias supostamente ilegais. O departamento jurídico é acionado e, ao consultar os profissionais de sempre, recebe as mesmas análises, sob premissas e instrumentos comuns – com resultados quase sempre mornos e previsíveis. A maioria dos advogados especializados em licitações propõe sempre as mesmas saídas: recursos administrativos internos, Tribunal de Contas, Ministério Público e mandado de segurança.
No entanto, há outros órgãos e mecanismos que podem ser mais eficientes e gerar resultados efetivos no contexto licitatório – geralmente pouco explorados. De fato, cada disputa tem suas características específicas, em contextos complexos e que serão melhor compreendidos por órgãos especializados.
Dentre os exemplos de órgãos pouco explorados pelos atores privados no âmbito das licitações está o CADE. O órgão recebe representações de particulares a respeito de infrações contra a ordem econômica – notadamente sobre ações orquestradas de concorrentes em contextos licitatórios.
Mais especificamente: o CADE não se limita a avaliar questões relacionadas à formação de cartel identificadas pelo poder público – pelo contrário. Um exemplo interessante de atuação ainda incomum do CADE pode ser representado por recente julgado no qual o Conselho condenou uma importante empresa pela prática chamada de sham litigation. Trata-se de uma forma de abuso de direito em que um determinado agente promove o ajuizamento de inúmeras medidas contra seus concorrentes, com o fim de causar uma distorção no ambiente concorrencial – afetando intensamente, inclusive, as disputas em licitações públicas.
Uma estratégia nova (e ilícita) – muito comum na área de licitações públicas, embora ainda pouco notada – nunca poderia ser resolvida com a mesma eficiência dentro de um procedimento licitatório ou em um mandado de segurança. O conjunto de medidas do concorrente, acusando a necessidade de obtenção de licenças (que não existem), a ineficiência de um determinado produto (falsa), a falta de aprovações (não exigidas) pode ser melhor compreendida, em seu conjunto, diante de um órgão especializado. Mesmo assim, a maioria dos advogados só enxerga a opção por debater pontualmente essas circunstâncias dentro de cada processo licitatório.
Enfim, num contexto de disputas acirradas, a capacidade de explorar melhor os instrumentos de legalidade e os órgãos especializados é o diferencial que a área de vendas espera do departamento jurídico. Nesse sentido, uma reflexão contínua sobre as estratégias jurídicas aplicáveis às licitações públicas, com profissionais diferentes e para além das saídas convencionais e mornas de sempre, é um investimento de retorno seguro.
(Colaborou Dr. Saulo Stefanone Alle, advogado e consultor RHS Licitações)