Vencemos de uma licitação e disponibilizamos o produto em 22/05/15, e a prefeitura, veio retirá-lo no dia 25/05/15. O prazo de pagamento era de 28 dias, portanto vencimento em 22/06/15. Ocorreu que próximo ao dia 20 de junho disseram que não iriam nos pagar no vencimento e pagariam no dia 10/07/15. No dia 10/07/15, disseram que “não tinha dinheiro, que a arrecadação havia caído muito” e disseram que pagariam em 10/08/15. Alegaram que tem arrecadação dia 10, 20 e 30 de cada mês. De acordo com o edital, o montante destinado ao pagamento desta licitação já estava reservado e eles teriam gasto de outra forma. Isso não é crime? Como podemos pressioná-los a nos pagar antes de 10/08/15, uma vez que temos nossos compromissos a cumprir? Qual órgão fiscaliza as prefeituras?
Necessário distinguir duas expressões: “recurso orçamentário” e “recurso financeiro”.
EMPENHO, nos termos dos artigos 58 e 61 da Lei Federal nº 4.320/64, é o termo (nota de empenho) que garante a existência de um recurso público, registrado em nome de um determinado credor (empresa adjudicatária do objeto licitado e futura contratada); havendo o cumprimento da obrigação contratada, a Administração fica obrigada a liquidar (pagar) essa despesa cujos recursos estão previstos da referida nota de empenho.
Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição.
Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado “nota de empenho” que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.
Façamos, portanto, uma substancial diferença: nota de empenho refere-se aos recursos orçamentários, ou seja, são aqueles previstos no orçamento da Administração; esses recursos podem ou não estar disponíveis na conta bancária do órgão. Depois de adimplida a obrigação do contratado, surge o dever de pagar (liquidação da despesa); é neste momento que a Administração, se tiver disponibilidade de recursos financeiros (é o dinheiro que, de fato, existe e já está na conta do órgão público), efetuará o pagamento. Sendo assim, o recurso orçamentário refere-se à previsão; já o recurso financeiro é o dinheiro disponível em conta que será utilizado para pagamento. O recurso orçamentário é a previsão, é a estimativa registrada no plano de despesa; o recurso financeiro é o dinheiro disponível em conta. O recurso orçamentário pode ser reservado em razão da Lei Orçamentária Anual (LOA) e de Diretrizes Orçamentárias (LDO); o recurso financeiro dependerá da arrecadação dos impostos e demais fontes de receita da Administração.
Sendo assim, quando a Administração licita, deverá fazer a reserva orçamentária (para assegurar que há previsão para aquele determinado gasto), por força dos artigos 14 e 38 da Lei 8.666/93
Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
Esta regra admite uma única exceção: no caso de licitação para registro de preços, a Administração não está obrigada a dispor de recursos orçamentários.
Concluindo, a Administração poderá assinar o contrato; e a empresa Contratada estará obrigada a executar o contrato quando houver previsão de recursos orçamentários. Havendo o cumprimento da obrigação e emissão da nota fiscal, a Administração deverá verificar se existe disponibilidade financeira; se existir, efetuará o pagamento; se não, haverá o atraso na quitação da fatura.
Apesar da possibilidade de atraso no pagamento por absoluta inexistência de recursos financeiros (isto é, quando a Administração não consegue arrecadar montante suficiente a cumprir suas obrigações financeiras), é certo também que de forma alguma a Administração poderá, na execução da mesma classificação econômica, pagar algum fornecedor mais recente, antes da sua fatura (que é mais antiga). Trata-se do respeito à ordem cronológica de pagamento (art. 5º da Lei 8.666/93), ou seja, a nota fiscal que entra primeiro, é paga primeiro.
Art. 5o Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada. (g.n.)
Não se admite, portanto, a um fornecedor cuja despesa esteja na mesma classificação econômica e que entregou a nota fiscal por último, receba antes da sua empresa, sob pena de configurar ilícito penal.
Respondendo objetivamente à sua consulta:
Sim, preterir a ordem cronológica de pagamento, é crime.
Se, de fato, o atraso é decorrente da ausência de recursos, não há muito que fazer, senão monitorar a execução orçamentária da Pref. e aguardar o recebimento da sua fatura. Nos casos de atraso demasiado (acima de 10, 12 meses) em que o pagamento é improvável, a única solução é a ação judicial de cobrança (ou execução, conforme o caso).
O órgão de controle externo da Pref. é o Tribunal de Contas. O Ministério Público também poderá exercer a função de controle externo.
(Colaborou Prof. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações públicas, Contratos Administrativos no Setor Privado e Consultor Jurídico da RHS LICITAÇÕES).