Consulta:
Somos uma empresa prestadora de serviços. Estamos com uma situação que gostaria de saber como proceder:
Há uma empresa concorrente nossa de menor porte que em 2019 faturou R% 1.900.000,00 (Um milhão e novecentos mil Reais) aproximadamente. Ocorre que desde janeiro e valendo-se sempre dos lances permitidos a empresas EPP para superar os demais, ela já utilizou este recurso em valores acima e venceu mais de R$ 60.000.000,00 em contratos, embora ainda não tenha faturado R$ 4.800.00,00. Esta é uma atitude legal? Não caracteriza burla a legislação que quer incentivar as pequenas empresas mas não permitir a quebra da isonomia?
Resposta:
Conforme a Lei Complementar N. 123/2006:
Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I – no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
II – no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos milreais). (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016) Produção de efeito
- 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
A empresa que ultrapassa o limite de faturamento bruto anual de R$ 4,8 milhões deixa de ser enquadrada como Empresa de Pequeno Porte, mas nem sempre requer a devida retificação na Junta Comercial.
No site “Transparência Brasil” pode-se pesquisar as importâncias pagas às empresas a cada ano pela Administração Federal. No site do Governo do Estado de São Paulo – Secretaria da Fazenda, pode-se pesquisar as importâncias pagas às empresas a cada ano pela Administração Estadual.
A simulação de enquadramento na licitação como microempresa ou empresa de pequeno porte usurpa o lugar daquelas que, de fato, o são. Isto viola os princípios da isonomia e da competitividade na licitação.
Cito como exemplo que, preventivamente, o portal de compras do BANCO DO BRASIL orienta os gestores públicos para que verifiquem, no Portal da Transparência, se o somatório de ordens bancárias, recebidas pelas empresas no último exercício, excede os limites de enquadramento para efeito de benefícios em licitações.
Essa precaução atende ao Acórdão TCU 1.793/2011 – Plenário, cujas disposições também alertam os gestores dos respectivos órgãos a autuarem processos administrativos contra as empresas que praticarem atos ilegais previstos no art. 7º da Lei nº 10.520/2002. Além disso, comunica que a não autuação sem justificativa dos referidos processos poderá ensejar a aplicação de sanções, conforme previsão do art. 82 da Lei nº 8.666/1993, bem como representação por parte do Tribunal de Contas da União. Este artigo dispõe que “os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.”
Dessa forma, participar em processos licitatórios, simulando o enquadramento na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, para obter vantagens indevidas, constitui invariavelmente fraude ao caráter competitivo da licitação, passível de sanções administrativas e penais.
No ramo do direito administrativo é prevista a declaração de inidoneidade, com impedimento de participar em licitações e firmar contratos com a Administração pública federal, estadual, distrital e municipal pelo prazo de até cinco anos (Lei n° 10.520/2002, Art. 7º).
Além disso, o Tribunal de Contas de União, no Acórdão 2978/2013 – Plenário, ao julgar representação por fraude, decidiu que a participação simultânea de empresas coligadas em licitação afronta a legislação quando evidenciado que a empresa de maior porte – não enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte – busca usufruir indiretamente dos benefícios da Lei Complementar 123/06 por meio da sociedade de pequeno porte.
Tanto na sanção administrativa, quanto na penal, não é necessário que o autor obtenha a vantagem material, ou que haja prejuízo ao erário, porque se trata de crime formal, consumado no ato de declarar-se indevidamente microempresa ou empresa de pequeno porte, visando classificação privilegiada em licitação.
Por fim, cabe salientar que “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, é passível de pena de detenção de dois a quatro anos e multa” (Lei n° 8.666/93, Art. 90), ainda que inexista vantagem material ao autor ou prejuízo ao erário, conforme jurisprudência consagrada do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
(Colaborou Professor Dr. Roberto Baungartner – advogado, Mestre e Doutor especializado em Licitações Públicas e consultor jurídico da RHS LICITAÇÕES).