Como aplicar os critérios de preços inexequíveis, previstos no artigo 48 da Lei 8666 no Pregão Presencial? Saliento que o edital apenas menciona a inexequibilidade apurada através dos critérios do artigo 48. Serão desclassificadas as licitantes que já na proposta inicial não atenderem os critérios previstos no parágrafo 1º do artigo 48?
O artigo 48, §1º da Lei nº 8.666/93, determina que são manifestamente inexequíveis as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% do menor de dois outros valores:
1º) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela Administração, ou
2º) valor orçado pela Administração.
Sobre o tema, interessante é a lição de Vera Scarpinella (Licitação na Modalidade de Pregão). (São Paulo: Malheiros, 2003, p. 149-151), que diz que, em casos como este, a inexequibilidade é presumida: A diferença entre o valor ofertado e o constante do orçamento obriga a Administração a exigir comprovação por parte do particular acerca da viabilidade da execução do objeto, a qual deverá ser feita documentalmente, através de planilhas de custos e demonstrativos que evidenciem que o valor ofertado é suficiente para cobrir as despesas. Se o licitante não dispuser de informações concretas e confiáveis, sua proposta deve ser tida como inexequível (…).
A inexegibilidade é, assim, uma presunção. A proposta em desacordo com a estimativa da Administração Pública é um indício de que o contrato a ser celebrado é temerário para o interesse público.
(…) A importância do tema está relacionada à existência da sessão de lances no pregão, o que acentua a possibilidade de oferta de propostas inviáveis. É evidente que a Administração deve sempre buscar o melhor negócio; mas – como ressalva Floriano Azevedo Marques Neto – a Administração não deve correr o risco de firmar contrato que não será adimplido. Pouco importa se a Administração pode executar a caução ou se ressarcir do dano econômico de uma ou outra forma, pois o contrato inexequível gerará dano à coletividade, consubstanciado na interrupção do serviço e na duplicação dos custos burocráticos derivados da abertura de um novo processo de licitação.
O Tribunal de Contas da União, em diversas oportunidades, já determinou a aplicação dos critérios de inexequibilidade do § 1º do art. 48 da Lei 8.666/93 a pregões. Vejamos exemplos elucidativos:
“REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADES EM EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO. ANULAÇÃO DE OFÍCIO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES.
1. Os parâmetros de aferição de preços inexequíveis, previstos nos §§ 1° e 2° do inciso II do artigo 48 da Lei n° 8.666/93 podem ser incluídas em editais cujo objeto não seja obras e serviços de engenharia. (…)
Voto do Ministro Relator
(…)9. A desclassificação de propostas em razão de preço tem por objetivo evitar que administração contrate bens ou serviços por preços excessivos, desvantajosos em relação à contratação direta no mercado, ou inexequíveis/irrisórios, que comprometam a satisfação do objeto almejado com consequências danosas à administração.
10. No que se refere à inexigibilidade, entendo que a compreensão deve ser sempre no sentido de que a busca é pela satisfação do interesse público em condições que, além de vantajosas para a administração, contemplem preços que possam ser suportados pelo contratado sem o comprometimento da regular prestação contratada. Não é objetivo do Estado espoliar o particular. Por outro lado, cabe ao próprio particular a decisão acerca do preço mínimo que ele pode suportar.
11. Assim, no contexto da definição de critério para aferir inexigibilidade depreco, julgo que não há prejuízo à transparência e à lisura do certame valer-se dessa fórmula definida no art. 48, inciso II, § 1°, da Lei n° 8.666/93, ainda que para outras contratações de menor preço que não as relativas a serviços e obras de engenharia, uma vez que constitui mais um instrumento para verificação da exigibilidade do preço. Na verdade, esse dispositivo conduz a uma presunção relativa de inexigibilidade de preços. Isso porque sempre haverá a possibilidade de o licitante comprovar sua capacidade de bem executar os preços propostos, atendendo satisfatoriamente o interesse da administração. (TCU, Acórdão 697/2006-Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, DOU 15/05/2006).
(Colaborou Professora Christianne Stroppa, advogada especializada em licitações publicas e consultora jurídica da RHS LICITAÇÕES)